4.1.2.1. Composition
4.1.2.1.1. Membres et statut
4.6 L’organe légal d’administration est composé d’administrateurs non-exécutifs et d’administrateurs exécutifs (c’est-à-dire membres de la direction effective ou, le cas échéant, du comité de direction). En vue de préserver la fonction de surveillance de l’organe légal d’administration, les membres non-exécutifs en forment la majorité et une personne participant à la direction effective, le cas échéant un membre du comité de direction, ne peut exercer la fonction de Président de l’organe légal d’administration[1]. La gestion journalière, lorsqu’elle est prévue par le CSA pour la forme sociétaire concernée, ne peut être confiée à un membre non-exécutif de l’organe légal d’administration[2].
4:7 La taille de l’organe légal d’administration est déterminée en tenant compte de la nature, l’échelle et la complexité des activités de la société, de son organisation interne et de sa structure capitalistique. Elle est suffisamment restreinte, d’une part, pour permettre la prise efficace de décisions et suffisamment étoffée, d’autre part, pour que les administrateurs y apportent l’expérience et la connaissance de différents domaines pertinents pour sa gestion adéquate et que les changements dans sa composition soient gérés sans perturbation afin de garantir la continuité.
4:8 Conformément à l’article 15 de la loi de contrôle des sociétés de bourse, les membres de l’organe légal d’administration (exécutifs et non-exécutifs) sont des personnes physiques.
4:9 En termes de statut social, une fonction d’administrateur d’une société de bourse ne peut pas être exercée dans le cadre d’un contrat de travail (il doit s’agir d’un mandat exercé sous le statut social d’indépendant) et un cumul de deux statuts (indépendant et employé) au sein de la même société de bourse et d’une société dans laquelle la société détient une participation n’est pas conciliable avec les principes de bonne gouvernance applicables aux sociétés de bourse[3] (article 64 de la loi de contrôle des sociétés de bourse). Des exceptions sont toutefois prévues si la société doit satisfaire à des obligations de droit étranger imposant la présence de travailleurs salariés au sein de l’organe légal d’administration.
4.1.2.1.2. Administrateurs indépendants au sens de l’article 3, 64° de la loi de contrôle des sociétés de bourse
4:10 Les administrateurs non-exécutifs indépendants veillent spécifiquement, dans le processus décisionnel, à ce que les intérêts de toutes les parties prenantes (stakeholders) internes et externes de la société soient pris en compte, notamment les intérêts des actionnaires minoritaires, des investisseurs, etc. De cette manière, les administrateurs indépendants contribuent à la surveillance du management.
4:11 L’article 24 de la loi de contrôle des sociétés de bourse impose, lorsque la société a l’obligation de constituer un comité des risques et un comité de rémunération, que chacun compte au moins un administrateur indépendant. Il n’est, par contre, pas requis d’avoir un administrateur indépendant dans les sociétés de bourse de petite taille qui sont dispensés de la constitution d’un comité des risques et d’un comité de rémunération, en application de l’article 25 de la loi de contrôle des sociétés de bourse.
4:12 Avant l’entrée en vigueur du CSA, la loi de contrôle des sociétés de bourse renvoyait à l’article 526ter de l’ancien code des sociétés en ce qui concerne la notion d’administrateur indépendant et les critères requis à cette fin. Ces éléments sont désormais repris à l’article 3, 64° de la loi de contrôle des sociétés de bourse, disposition qui renvoie aux critères repris dans les orientations EBA/GL/204/14. Le non-respect de l'un des critères d'indépendance ne signifie pas automatiquement que la personne concernée ne peut plus être considérée comme indépendante. La société a en effet la possibilité de faire valoir auprès de la BNB que, bien que tous les critères n'aient pas été remplis, l'indépendance de la personne concernée n'est pas compromise (application du principe « comply or explain »). Dans ce cas, la société transmet une demande de dérogation. L’acceptation ou non de cette demande doit faire l’objet d’une décision de la BNB[4].
4.1.2.1.3. Sélection des administrateurs – aptitude et diversité
4:13 Les administrateurs doivent disposer en permanence de l'honorabilité nécessaire et de l'expertise adéquate à l’exercice de leur fonction et ce de manière individuelle et collective.
4:14 Concrètement, cela signifie que les administrateurs doivent : (i) jouir d’une honorabilité professionnelle suffisante ; (ii) posséder des connaissances, des compétences et une expérience suffisantes pour exercer leur fonction ; (iii) être capables de faire preuve d’honnêteté et d’indépendance d’esprit ; (iv) être capables de consacrer un temps suffisant à l’exercice de leurs fonctions et (v) participer à l’aptitude collective de l’organe légal d’administration et, le cas échéant, du comité de direction.
4:15 Concernant l’aptitude collective, l'organe légal d’administration dans son ensemble doit posséder à tout moment les connaissances, les compétences et expérience suffisantes pour être en mesure de comprendre les activités de la société, y compris les principaux risques auxquels celle-ci est exposée[5]. S’agissant des domaines de compétences à retrouver dans l’organe légal d’administration, il est renvoyé au manuel « fit & proper » (chapitre 3).
4:16 La composition de l’organe légal d’administration doit aussi refléter une diversité de genres, de formations, de parcours professionnels, d’âge et -pour les sociétés évoluant au niveau international- d’origine géographique. Un éventail d'origines, d'expériences, de valeurs, d'opinions et de points de vue au sein de l’organe légal d’administration améliore en effet le processus de prise de décision en matière de stratégies et de prise de risques au sein des sociétés. La promotion de la diversité est ancrée dans la loi de contrôle des sociétés de bourse. L’article 29 de la loi de contrôle des sociétés de bourse requiert en effet que les sociétés utilisent la diversité comme l'un des critères pour la composition de l’organe légal d’administration et qu’ils élaborent une politique de diversité faisant au moins référence aux aspects précités.
4:17 S’agissant plus particulièrement de la diversité de genres, la loi de contrôle des sociétés de bourse considère que l'équilibre entre les genres revêt une importance particulière pour assurer une représentation adéquate de la société dans les organes de gestion des sociétés de bourse et prévoit la fixation d'un objectif à atteindre en ce qui concerne la représentation du genre sous-représenté au sein de l’organe légal d’administration et l’élaboration d’un plan destiné à accroître le nombre de représentants de ce genre afin d’atteindre cet objectif. L’objectif doit être quantitatif (pourcentage de participation cible du genre sous-représenté) et fixé pour l’organe légal d’administration collectivement. Il peut être ventilé entre l’organe légal d’administration et le comité de direction dès lors que la taille du comité de direction est suffisamment importante. Cet objectif, le plan précité et les modalités de mises en œuvre sont rendus publics conformément à l’article 48, point b) du Règlement 2019/2033 et sont à communiquer à la BNB. Lorsqu’ils fixent des objectifs de diversité, les sociétés de bourse prennent en considération les résultats de l’analyse comparative de la diversité publiés par l’EBA.
4:18 Dans le cadre du réexamen annuel de la composition de l’organe légal d’administration, les sociétés documentent l’atteinte des objectifs fixés. Si les objectifs de diversité n’ont pas été atteints, elles en documentent les raisons, les mesures qui seront prises ainsi que le délai dans lequel ces mesures devront être prises pour faire en sorte que les objectifs de diversité soient atteints. Un reporting à la BNB en matière de diversité est également prévu pour certaines sociétés de bourse conformément à la circulaire NBB_2024_03.
4.1.2.1.4. Président de l’organe légal d’administration
4:19 Le Président de l’organe légal d’administration dirige l’organe légal d’administration, contribue à un flux d’information efficace au sein de l’organe légal d’administration et entre l’organe légal d’administration, ses comités spécialisés et les dirigeants effectifs (le cas échéant, le comité de direction) et assume la responsabilité de son fonctionnement efficace global. Il est renvoyé aux §§ 39 à 43 des orientations EBA/GL/2021/14 pour plus d’informations concernant les missions spécifiques qui lui sont allouées.
[1] Ceci n’est pas applicable pour les sociétés de bourse de petite taille conformément à l’article 20, §2 de la loi de contrôle des sociétés de bourse.
[2] Ceci n’est pas applicable pour les sociétés de bourse de petite taille conformément à l’article 20, §2 de la loi de contrôle des sociétés de bourse.
[3] Entre autres, l’indépendance d’esprit, la collégialité au sein de l’organe légal d’administration, etc.
[4] Les décisions de la BNB concernant, d’une part, l’aptitude de la personne concernée, et d’autre part, la demande de dérogation à l’un des critères de l’article 3, 64° de la loi de contrôle des sociétés de bourse se feront généralement de manière concomitante mais il ne peut pas être exclus que celles-ci soient dissociées dans la mesure où la question de l’indépendance a une portée plus large et implique une dimension « bonne gouvernance ».
[5] Il est noté que le contrôle de l’aptitude collective fait partie tant du contrôle de la bonne gouvernance que du contrôle « fit & proper » (l’aptitude collective étant un des éléments faisant partie de la notion d’expertise adéquate).