2:59 Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen (i) onafhankelijkheid van geest en (ii) “formele” onafhankelijkheid als bedoeld in de definitie van “onafhankelijk bestuurder” in artikel 3, 83° van de bankwet.

2:60 Wat het eerste begrip betreft (onafhankelijkheid van geest), is het zo dat van elke persoon die een functie als bestuurder, effectieve leider of verantwoordelijke voor een onafhankelijke controlefunctie uitoefent, verwacht wordt dat hij/zij plichtsbewust, objectief en onafhankelijk kan oordelen in het belang van de instelling en haar stakeholders, na zorgvuldige afweging van alle beschikbare informatie en meningen en los van allerlei externe invloeden.

2:61 Wat de formele onafhankelijkheid betreft, zij verwezen naar de criteria van het voornoemde artikel 3, 83° van de bankwet. Het gaat om een kwalificatie die wordt toegekend aan bepaalde niet-uitvoerende bestuurders die tot taak hebben alle stakeholders van de instelling te vertegenwoordigen en toezicht te houden op het management, met name door deel te nemen aan bepaalde gespecialiseerde comités van het wettelijk bestuursorgaan.

2.3.3.1 Onafhankelijkheid van geest en belangenconflicten

2:62 Bestuurders, effectieve leiders en verantwoordelijken voor een onafhankelijke controlefunctie moeten hun eigen beslissingen op een degelijke, objectieve en onafhankelijke manier kunnen nemen. Onafhankelijkheid van geest blijkt uit het karakter en het gedrag van de betrokkene en kan worden beïnvloed door belangenconflicten.

2:63  Zo moet de instelling beoordelen of de te beoordelen persoon al dan niet:

1. blijk geeft van de vereiste gedragsvaardigheden, waaronder:
   
   1. moed, overtuiging en kracht om de voorgestelde besluiten die aan hem/haar worden voorgelegd effectief te beoordelen en ter discussie te stellen;
   2. het vermogen om vragen te stellen en afwijkende standpunten uit te drukken; en
   3. het vermogen om groepsdenken te weerstaan;
2. geconfronteerd kan worden met belangenconflicten die afbreuk kunnen doen aan zijn/haar vermogen om zijn/haar functie met de vereiste onafhankelijkheid van geest en objectiviteit uit te oefenen.

2:64 Gelet op het risico van belangenconflicten bepaalt de bankwet dat het wettelijk bestuursorgaan governancemechanismen dient in te stellen om dergelijke conflicten te voorkomen. In dit verband zij verwezen naar artikel 62, § 2 e.v. van de bankwet betreffende de uitoefening van externe functies^[1] en naar artikel 72 betreffende leningen, kredieten en borgstellingen aan leiders, aandeelhouders en verbonden personen^[2].

2:65 De richtsnoeren EBA/GL/2021/06 bepalen dat ten minste rekening moet worden gehouden met de volgende elementen, die kunnen leiden tot feitelijke of potentiële belangenconflicten:

1. economische belangen (bv. aandelen, andere eigendomsrechten, participaties en andere economische belangen in tegenpartijen van de instelling, intellectuele-eigendomsrechten, leningen die door de instelling zijn verstrekt aan een vennootschap die eigendom is van of gecontroleerd wordt door leden van het wettelijk bestuursorgaan);
2. persoonlijke of professionele relaties met de bezitters van gekwalificeerde deelnemingen in de instelling;
3. persoonlijke of professionele relaties met personeel van de instelling of van entiteiten die onder de prudentiële consolidatie vallen (bv. nauwe familiebanden);
4. andere banen in het recente verleden (bv. de laatste vijf jaar);
5. persoonlijke of professionele relaties met relevante externe stakeholders (bv. banden met belangrijke leveranciers, consultants of andere dienstverleners);
6. lidmaatschap van een orgaan of eigendom van een entiteit met conflicterende belangen; en
7. politieke invloed of politieke relaties.

2:66 In dezelfde geest wordt in de SSM-Gids een onderscheid gemaakt tussen vier soorten belangenconflicten: (i) persoonlijke, (ii) professionele, (iii) financiële en (iv) politieke belangenconflicten.

2:67 De instelling dient in overeenstemming met haar beleid ter zake voor de betrokkene vast te stellen met welke feitelijke of potentiële belangenconflicten hij/zij geconfronteerd kan worden en te beoordelen of deze al dan niet zwaarwegend zijn.

2:68 Voor het beoordelen van de zwaarwegendheid van een belangenconflict zij verwezen naar de SSM-Gids, die een lijst bevat van de situaties en drempels die wijzen op een zwaarwegend belangenconflict^[3].

2:69 Alle al dan niet zwaarwegende feitelijke of potentiële belangenconflicten op het niveau van het wettelijk bestuursorgaan of de effectieve leiding of in hoofde van een verantwoordelijke voor een onafhankelijke controlefunctie moeten naar behoren worden besproken en gedocumenteerd; er dienen besluiten over te worden genomen en er dient op passende wijze mee om te worden gegaan door het bevoegd orgaan^[4] (d.w.z. dat de nodige maatregelen moeten worden genomen). De betrokkene mag geen stem uitbrengen of beslissingen nemen in situaties waarin van een belangenconflict sprake kan zijn.

2:70 Als er een zwaarwegend belangenconflict wordt vastgesteld, moet de instelling (i) een gedetailleerde beoordeling maken van de situatie; (ii) beslissen welke beperkende maatregelen zij zal nemen op basis van haar intern beleid inzake belangenconflicten; en (iii) beslissen welke maatregelen zij zal nemen om het belangenconflict te voorkomen, indien zij het niet op adequate wijze kan beperken of beheren.

2:71 De instelling moet de toezichthouder op de hoogte stellen van elk al dan niet zwaarwegend feitelijk of potentieel belangenconflict dat van invloed kan zijn op de onafhankelijkheid van geest van een lid van het wettelijk bestuursorgaan, een effectieve leider of een verantwoordelijke voor een onafhankelijke controlefunctie, en daarbij vermelden welke beperkende of preventieve maatregelen zij heeft getroffen (“conflict of interests statement”):

• Indien het belangenconflict als niet-zwaarwegend wordt beschouwd, moet de instelling in het kader van de geschiktheidsbeoordeling uitleggen waarom;
• Indien het belangenconflict als zwaarwegend wordt beschouwd, moet de instelling ten minste de volgende informatie verstrekken aan de toezichthouder: (i) een beschrijving van het vastgestelde belangenconflict, (ii) een beschrijving van de binnen de instelling uitgevoerde beoordeling, (iii) de conclusie van de instelling betreffende de beperkende of preventieve maatregelen die zij heeft genomen en (iv) de motivering voor de toereikendheid van deze maatregelen.

2:72 Voor nadere informatie over belangenconflicten zij verwezen naar de richtsnoeren EBA/GL/2021/06 (paragrafen 78 tot en met 91) en de SSM-Gids (deel 3.3).

2.3.3.2 Onafhankelijkheid van geest versus formele onafhankelijkheid in de zin van artikel 3, 83° van de bankwet

2:73 Zoals reeds vermeld mag het begrip “onafhankelijkheid van geest” niet worden verward met “formele onafhankelijkheid” in de zin van artikel 3, 83° van de bankwet. Een onafhankelijke bestuurder als bedoeld in dat artikel is een niet-uitvoerende bestuurder die geen band heeft met de aandeelhouder en die de belangen van alle stakeholders van de instelling vertegenwoordigt. Overeenkomstig artikel 28 van de bankwet is de aanwezigheid van een of meer onafhankelijke bestuurders vereist in de gespecialiseerde comités van het wettelijk bestuursorgaan^[5].

2:74 Het begrip onafhankelijkheid is gedefinieerd in artikel 3, 83° van de bankwet, dat een lijst bevat van 9 criteria en verwijst naar de criteria in de richtsnoeren EBA/GL/2021/06. De instelling heeft echter de mogelijkheid om aan de toezichthouder aan te tonen dat, hoewel niet alle criteria vervuld zijn, de onafhankelijkheid van de betrokkene niet in het gedrang komt (overeenkomstig het “comply or explain”-principe)^[6].

2:75 In de praktijk zullen de beslissingen van de toezichthouder over enerzijds de geschiktheid van de betrokkene en anderzijds de naleving of rechtvaardiging van de niet-naleving van de in artikel 3, 83° van de bankwet opgenomen onafhankelijkheidscriteria doorgaans gelijktijdig worden genomen. Het kan echter niet worden uitgesloten dat deze twee beslissingen los van elkaar worden genomen wanneer de kwestie van de onafhankelijkheid ook betrekking heeft op het doorlopend toezicht op de governance.

^{[1] Zie in dit verband ook het koninklijk besluit van 8 februari 2022 tot goedkeuring van het reglement van de Nationale Bank van België van 9 november 2021 met betrekking tot de uitoefening van externe functies door leiders en verantwoordelijken voor een onafhankelijke controlefunctie van gereglementeerde ondernemingen, alsook mededeling NBB_2022_19 over hetzelfde onderwerp.}

^{[2] Zie ook circulaire NBB_2017_21.}

^{[3] Wat betreft de belangenconflicten die kunnen voortvloeien uit leningen, kredieten en borgstellingen als bedoeld in artikel 72 van de bankwet, moeten krachtens deze wet enkel leningen, kredieten en borgstellingen die meer bedragen dan 500.000 euro als zwaarwegend worden beschouwd.}

^{[4] Het voor het beheer van belangenconflicten bevoegde orgaan is (i) het directiecomité (of, bij ontstentenis van een directiécomité, het wettelijk bestuursorgaan) voor belangenconflicten van effectieve leiders en (ii) het wettelijk bestuursorgaan voor belangenconflicten van niet-uitvoerende bestuurders en verantwoordelijken voor onafhankelijke controlefuncties.}

^{[5] Artikel 28 van de bankwet bepaalt dat kredietinstellingen die verplicht zijn een auditcomité, een risicocomité, een remuneratiecomité en een benoemingscomité op te richten, ervoor moeten zorgen dat in elk van deze comités ten minste één onafhankelijke bestuurder zetelt. Voorts moet de meerderheid van de leden van het auditcomité onafhankelijk zijn.}

^{[6] In dat geval dient de instelling samen met het fit & proper-formulier van de betrokken bestuurder een verzoek om afwijking in, waarin zij de gegrondheid van dit verzoek motiveert. De toezichthouder beslist in het kader van zijn governancetoezicht of dit verzoek om afwijking al dan niet wordt ingewilligd.}