Memorie van toelichting van de antiwitwaswet van 18 september 2017 - Artikelen 2 tot 4

Art. 2

Het ontwerpartikel zorgt voor de getrouwe omzetting van de definitie van "witwassen" van artikel 1, lid 3, van Richtlijn 2015/849, zonder inhoudelijke wijzigingen aan te brengen in de definitie van "witwassen van geld" zoals bedoeld in artikel 5, § 1, van de wet van 11 januari 1993. De witwasoperaties zoals vervat in het ontwerpartikel corresponderen net als in het verleden met de strafbaarstelling van witwaspraktijken van artikel 505, eerste lid 1, 2°, 3° en 4°, van het Strafwetboek.

Richtlijn 2015/849 en het ontwerpartikel, definiëren het materiële en het morele element van het witwassen van geld met in het middelpunt de illegale herkomst van de geldmiddelen en goederen, met andere woorden het feit dat zij verworven zijn uit een criminele activiteit of uit deelneming aan een criminele activiteit, zoals gedefinieerd in artikel 3, punt 4), van Richtlijn 2015/849.

De criminele activiteiten bedoeld in de voorliggende ontwerpwet zijn deze die worden vermeld in artikel 4, 23°, van de ontwerpwet.

Artikel 1, lid 3, van Richtlijn 2015/849 beschouwt witwassen als een opzettelijk misdrijf en preciseert verder dat dergelijk misdrijf kan worden vastgesteld op basis van objectieve feitelijke omstandigheden. Het delict van witwassen, zoals gedefinieerd in artikel 505 van het Strafwetboek, is een opzettelijk misdrijf. Het gaat dus niet om een nalatigheidsdelict. De witwasgedragingen, in de zin van het ontwerpartikel, vertonen eveneens, zoals dit reeds in het verleden het geval was, een opzettelijk karakter, aangezien het ontwerpartikel spreekt van geldmiddelen of goederen waarvan geweten is dat zij verworven zijn uit een criminele activiteit. Wij hebben hier evenwel te maken met een preventieve wet. Het opzettelijk karakter van de bedoelde witwasgedragingen heeft haar belang in het repressieve onderdeel van de strijd tegen het witwassen van geld maar heeft verder geen gevolgen voor de verplichtingen van de entiteiten die onderworpen zijn aan het toepassingsgebied ratione personae van de voorliggende ontwerpwet.

Krachtens het ontwerpartikel is deze ontwerpwet, net zoals dit het geval was voor de wet van 11 januari 1993, van toepassing op een bepaald aantal handelingen die worden gekwalificeerd als "witwassen van geld".

Het gaat om handelingen van omzetting of overdracht van geld of andere goederen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een dergelijke activiteit te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden; het gaat eveneens om het verhelen of verhullen van de werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van geld of goederen waarvan de illegale herkomst gekend is; het gaat voorts om de verwerving, het bezit of het gebruik van geld of activa waarvan de illegale herkomst gekend is; ten slotte gaat het eveneens om de deelneming aan een dergelijke activiteit, de medeplichtigheid aan en de poging tot het plegen van dergelijke daden of handelingen, met inbegrip van het helpen van, het aanzetten van een persoon tot, en het geven van raad aan dergelijke persoon met het oog op het plegen van één van de hierboven vermelde daden of handelingen, of het vergemakkelijken ervan.

Evenals is er, zoals in het verleden en overeenkomstig Richtlijn 2015/849, sprake van witwassen zelfs indien de activiteiten die ten grondslag liggen aan de wit te wassen geldmiddelen of goederen hebben plaatsgevonden op het grondgebied van een andere lidstaat of op dat van een derde land.

Art. 3

Het ontwerpartikel zorgt voor de omzetting van artikel 1, lid 5, van Richtlijn 2015/849 door middel van een getrouwe overname van de elementen van de definitie van "financiering van terrorisme", zoals vervat in artikel 3 van voornoemde richtlijn alsook in artikel 5, § 2, van de wet van 11 januari 1993. Deze definitie stemt overeen met de definitie van financiering van terrorisme bedoeld in de artikelen 1 tot 4 van Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 inzake terrorismebestrijding, vervangen door Richtlijn 2017/541 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2017 2017 inzake terrorismebestrijding en ter vervanging van Kaderbesluit 2002/475/JBZ van de Raad en tot wijziging van Besluit 2005/671/JBZ van de Raad, en in artikel 2 van het Internationaal verdrag ter bestrijding van de financiering van terrorisme, gesloten te New York op 9 december 1999.

Deze definitie houdt eveneens rekening met de nieuwe eisen van de Interpretatieve Nota bij Aanbeveling 5 van de FAG inzake het strafbaar stellen van financiering van terrorisme, zoals goedgekeurd op de plenaire vergadering van de FAG van oktober 2015. Volgens deze Interpretatieve Nota moeten de kenmerken van het misdrijf van financiering van terrorisme met name beantwoorden aan de volgende eisen:

  • De misdrijven van financiering van terrorisme moeten van toepassing zijn op iedere persoon die, met opzet en op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks, fondsen en andere vermogensbestanddelen aanreikt of verzamelt met het illegale voornemen om deze te doen aanwenden of wetende dat zij zullen worden aangewend, hetzij in hun geheel of gedeeltelijk: (a) met het oog op het plegen van één of meerdere terroristische daden; (b) door een terroristische organisatie; of (c) door een terroristisch individu;
  • Het toekennen van een strafrechtelijk karakter aan het misdrijf van financiering van terrorisme op de enkele grondslag van hulp, bijstand, poging of verstandhouding is niet toereikend om geheel te voldoen aan deze aanbeveling;
  • De misdrijven van financiering van terrorisme moeten van toepassing zijn op alle fondsen, ongeacht of deze een legitieme herkomst hebben of niet;
  • Een misdrijf van financiering van terrorisme mag niet vereisen dat de fondsen en andere vermogensbestanddelen: (a) werkelijk hebben gediend voor het plegen of het pogen tot plegen van één of meerdere terroristische daden; noch b) dat zij verband houden met één of meer specifieke terroristische daden.

In zijn advies stelt de Raad van State de vraag of “het wel passend is om naast "gelden" te verwijzen naar "andere materiële middelen", wat overigens niet het geval is in het eerste artikel, lid 5, van de richtlijn.”. De Regering merkt hierbij op dat enkel in de Franse versie van de richtlijn deze woorden ontbreken. In de Nederlandse versie van de richtlijn wordt duidelijk vermeld “gelden en andere vermogensbestanddelen”. De verwijzing naar "andere materiële middelen" is nodig om eender welke vorm van financiering te dekken, niet alleen de financiering met gelden maar ook met andere goederen, zoals vereist door de Interpretatieve Nota  van aanbeveling 5 van de FAG inzake de beschuldiging van de financiering van het terrorisme, zoals aangenomen op de plenaire vergadering van de FAG in oktober 2016.

In het algemeen glossarium van de 40 FAG-Aanbevelingen wordt het begrip gelden en andere goederen als volgt gedefinieerd: De uitdrukking "gelden en andere goederen" omvat elk goed met inbegrip van, op niet beperkende wijze, financiële activa, economische hulpbronnen (incl. aardolie en andere natuurlijke rijkdommen), goederen van om het even welke aard, lichamelijk of onlichamelijk, roerend of onroerend, ongeacht de wijze waarop ze zijn verworven, alsook juridische akten of instrumenten in om het even welke vorm, ook elektronisch of digitaal, als bewijs van het eigendom van die gelden en andere goederen of de rechten in verband daarmee, met inbegrip van, op niet beperkende wijze, bankkredieten, reischeques, bankcheques, mandaten, aandelen, roerende waarden, obligaties, wissels of kredietbrieven en eventuele interesten, dividenden en andere inkomsten of waarden die uit dergelijke gelden en andere goederen worden gehaald of die ze genereren, en eender welke andere tegoeden die zouden kunnen dienen om gelden, goederen of diensten te verkrijgen.

Ook de artikelen 140 en 141 van het Strafwetboek betreffende de financiering van het terrorisme hebben betrekking op de financiering met eender welk materieel middel.

De wet van 14 december 2016 tot wijziging van het Strafwetboek wat betreft de bestraffing van terrorisme heeft onder meer artikel 141 van het Strafwetboek betreffende de financiering van terrorisme gewijzigd om beter rekening te houden met de vereisten van de FAG.

Het nieuwe artikel 141 van het Strafwetboek luidt als volgt : «Wordt gestraft met opsluiting van vijf jaar tot tien jaar en met geldboete van honderd euro tot vijfduizend euro, iedere persoon die, op enigerlei wijze, direct of indirect, materiële middelen verstrekt of inzamelt, daaronder begrepen financiële hulp, met het oogmerk dat deze worden gebruikt of in de wetenschap dat zij, geheel of gedeeltelijk, zullen worden gebruikt,

1° om een misdrijf als bedoeld in de artikelen 137 en 140 tot 140septies te plegen of eraan bij te dragen; of

2° door een andere persoon wanneer de persoon die de materiële middelen verstrekt of inzamelt weet dat die andere persoon een misdrijf als bedoeld in artikel 137 pleegt of zal plegen.».

De FAG breidde de kenmerkende vereisten waaraan het misdrijf van financiering van terrorisme dient te beantwoorden, zoals bedoeld in de Interpretatieve Nota bij Aanbeveling 5, uit, om zo tegemoet te komen aan de verplichtingen die voortvloeien Resolutie 2178 (2014), aangenomen door de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties op 24 september 2014.

Punt 6 van Resolutie 2178 (2014) legt de lidstaten op om erover te waken dat de kwalificatie van de strafbare feiten in hun interne wetgevingen toelaat om, in verhouding tot de ernst van het misdrijf, over te gaan tot de vervolging en tot het bestraffen: (1) van hun ingezetenen die zich begeven of trachten te begeven naar een andere lidstaat teneinde aldaar terroristische daden te plegen, te organiseren of voor te bereiden of om er een terroristische training te geven of te krijgen; (2) van het opzettelijk verstrekken of vergaren, door hun ingezetenen of op hun grondgebied, van fondsen die men beoogt te gebruiken of waarvan men weet dat ze zullen worden gebruikt voor de financiering van de reizen van de individuen bedoeld in punt 1.; (3) de opzettelijke organisatie, door hun ingezetenen of op hun grondgebied, van de reizen van de personen bedoeld in punt 1.

De Interpretatieve Nota bij Aanbeveling 5 neemt de vereisten van punt 6 van Resolutie 2178 (2014) over in een nieuwe paragraaf 3 die bepaalt dat de financiering van het terrorisme het financieren omvat van de reizen van personen die zich begeven naar een andere staat dan hun staat van verblijf of van nationaliteit, teneinde daar terroristische daden te plegen, te organiseren of voor te bereiden, of om daaraan deel te nemen of om een terrorismetraining te verstrekken of te volgen. Gelet op de nieuwe vereisten van Resolutie 2178 (2014), werd door de wet van 20 juli 2015 tot versterking van de strijd tegen het terrorisme een artikel 140sexies ingelast in het Strafwetboek ter versterking van de strijd tegen het terrorisme door het strafbaar stellen van personen die zich verplaatsen naar het buitenland of zich naar België begeven met het oog om aldaar een terroristisch misdrijf te plegen. In Resolutie 2253 (2015), aangenomen door de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties op 17 december 2015, wordt in punt 17 gesteld dat de Veiligheidsraad verheugd is over de recente rapporten van de FAG over de financiering van de terroristische organisatie IS (gepubliceerd in februari 2015) en over de nieuwe risico's op het vlak van de financiering van terrorisme (gepubliceerd in oktober 2015), waarin met name de analyse wordt gemaakt van de dreiging die van IS uitgaat, dat zij tevens de verduidelijkingen verwelkomt die het FAG heeft aangebracht aan de interpretatieve nota bij aanbeveling 5 betreffende de strafbaarstelling van de financiering van terrorisme met het oog op het integreren van de relevante elementen van resolutie 2178 (2014), door met name erop te wijzen dat financiering van terrorisme ook betrekking heeft op het financieren van reizen van personen die zich begeven naar of proberen zich te begeven naar een Staat andere dan de Staat van hun verblijf of van woonplaats met het oogmerk terroristische daden te plegen, te organiseren of voor te bereiden, of om daaraan deel te nemen of om een terrorismetraining te verstrekken of te volgen, en dat zij benadrukt dat Aanbeveling 5 van de FAG van toepassing is op de financiering van terroristische organisaties of terroristen, om welke reden dan ook, met inbegrip van, maar niet uitsluitend beperkt tot, rekrutering, training of voor reisdoeleinden, zelfs indien er geen verband bestaat met een specifieke terroristische daad. In punt 19 wordt bepaald dat de Veiligheidsraad verduidelijkt dat de verplichting vervat in alinea d) van paragraaf 1 van Resolutie 1373 (2001) van toepassing is op het ter beschikking stellen, rechtstreeks of onrechtstreeks, van fondsen, financiële activa, economische middelen of financiële diensten of andere aanverwante diensten aan terroristische organisaties of terroristen, om welke reden dan ook, met inbegrip van, maar niet uitsluitend beperkt tot, rekrutering, training of voor reisdoeleinden, zelfs indien er geen verband bestaat met een specifieke terroristische daad.

Derhalve neemt het ontwerpartikel in haar definitie al deze vereisten op, zonder evenwel te verwijzen naar specifieke misdrijven. Het omvat alle mogelijke vormen van financiering van de misdrijven bedoeld in de artikelen 137 en 140 tot 140sexies. De financiering van alle kosten, inclusief voor het reizen met dergelijke doeleinden is dus ook specifiek beoogd. De verwijzingen naar deze elementen, eerder dan naar specifieke misdrijven, in de voorliggende ontwerpwet laten toe om, zoals dit ook in het verleden het geval was, beter rekening te houden met de geest van deze preventieve wet die niet zozeer verwijst naar enige specifieke bepalingen van het Strafwetboek maar wel, op meer algemene wijze, naar welbepaalde vormen van criminaliteit, benaderd in een brede en gangbare zin.

Het feit dat het medeweten, de bedoeling of het opzet, vereist voor het kwalificeren als misdrijf van handelingen van witwassen van geld en van financiering van terrorisme volgens artikel 1, lid 6, van Richtlijn 2015/849 moeten kunnen worden vastgesteld op basis van objectieve feitelijke omstandigheden, wordt herhaaldelijk bevestigd door de Belgische rechtspraak. Het lijkt ons niet nodig om deze bepaling in een preventieve wet om te zetten.

Art. 4

Artikel 4 van de ontwerpwet bevat de definities die belangrijk zijn voor een juist begrip en een correcte toepassing van de wet. Dit artikel neemt de definities over die worden verstrekt in artikel 3 van de Richtlijn 2015/849 en vult deze aan. De aldus gedefinieerde begrippen worden waar nodig becommentarieerd in de commentaar bij de inhoudelijke bepalingen waarin deze begrippen worden gebruikt.

Rekening houdend met het grote aantal definities, leek het verkieslijk om deze in dit artikel te groeperen volgens de aard van de betrokken begrippen. Zo worden opeenvolgend de begrippen gedefinieerd die betrekking hebben op:

  • de letterwoorden die worden gebruikt om te verwijzen naar witwassen van geld, financiering van terrorisme en financiering van de proliferatie van massavernietigingswapens (punten 1° en met 2°);
  • de relevante Europese normatieve handelingen (punten 3° tot en met 6°);
  • staten (punten 7° tot en met 9°);
  • internationale organisaties of Europese of nationale autoriteiten die bevoegdheden uitoefenen op het vlak van SWG/FT (punten 10° tot en met 17°);
  • de personen en de groepen die onderworpen zijn aan verplichtingen inzake SWG/FT (punten 18° tot en met 22°); en
  • de essentiële begrippen die gebruikt worden in de inhoudelijke bepalingen van deze ontwerpwet (punten 23° tot en met 40°).

Ontwerpartikel 4, 23°, bepaalt wat moet worden verstaan onder "criminele activiteiten".

Onder “criminele activiteit” wordt verstaan iedere vorm van betrokkenheid bij het plegen van ernstige vormen van criminaliteit zoals gedefinieerd in Richtlijn 2015/849.

Zoals blijkt uit overweging 5 van Richtlijn 2015/849, dienen de in de voorliggende ontwerpwet de neergelegde preventieve maatregelen betrekking te hebben op het manipuleren van geld verkregen uit ernstige vormen van criminaliteit en op het verzamelen van geldmiddelen of goederen voor terroristische doeleinden. Net als in het verleden wilde de wetgever aan de onderworpen entiteiten geen toepassingsgebied opleggen dat even ruim is als dat van artikel 505 van het Strafwetboek, dat de vermogensvoordelen dekt uit enig misdrijf, wat ook de aard of de ernst ervan zij.

De derde richtlijn, zijnde de Richtlijn 2005/60 EG van 26 oktober 2005, voorzag reeds in een verruiming van de definitie van onderliggende misdrijven van witwassen van geld, door de definitie van de ernstige strafbare feiten af te stemmen op deze van het Kaderbesluit 2001/500/JBZ van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en verbeurdverklaring van hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven.

Naast terroristische misdrijven, financiering van terrorisme, handel in verdovende middelen, georganiseerde misdaad, fraude ten nadele van de financiële belangen van de EU en corruptie werd in de derde richtlijn onder “ernstige strafbare feiten” minstens verstaan "alle feiten die strafbaar zijn gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan één jaar of, voor staten die in hun rechtsstelsel een minimumstraf voor strafbare feiten kennen, alle feiten die strafbaar zijn gesteld met een minimale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan zes maanden".

In de parlementaire voorbereiding van de wet van 18 januari 2010 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, en het Wetboek van vennootschappen, die met name zorgt voor de omzetting in Belgisch recht van de voornoemde derde richtlijn, kunnen we het volgende lezen: “Een groot aantal van de nieuwe verplichtingen uit richtlijn 2005/60/EG zijn al door de wet van 12 januari 2004 geïntegreerd in de wet van 11 januari 1993. Bijgevolg is geen enkele aanpassing nodig van het Belgische stelsel voor de bestrijding van de financiering van terrorisme en met betrekking tot de opsomming van de criminele activiteiten die geld opleveren dat aanleiding zou kunnen geven tot witwaspraktijken. De huidige lijst van criminele activiteiten in artikel 3 van de wet van 11 januari 1993 is voldoende uitgebreid om alle misdrijven te dekken die in het Belgisch recht bestraft worden met een minimumgevangenisstraf van meer dan zes maanden." (Parl.St., Kamer, nr.52-1988/001, p. 12).

In artikel 3, punt 4), f), voorziet Richtlijn 2015/849 in een nog verdere verruiming van de definitie van onderliggende misdrijven van witwassen van geld door de definitie van ernstige vormen van criminaliteit af te stemmen op deze aangenomen door de FAG in februari 2012, met name door het uitdrukkelijk opnemen van fiscale misdrijven: "alle strafbare feiten, met inbegrip van fiscale misdrijven in verband met directe belastingen en indirecte belastingen, zoals omschreven in de wetgeving van de lidstaten, die strafbaar zijn gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar of, voor lidstaten die in hun rechtsstelsel een strafminimum voor strafbare feiten kennen, alle strafbare feiten die strafbaar zijn gesteld met een minimale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan zes maanden".

Er zij aan herinnerd dat de wet van 15 juli 2013 houdende dringende bepalingen inzake fraudebestrijding de wet van 11 januari 1993 reeds had gewijzigd door het begrip "ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend", als onderliggend crimineel fenomeen van witwassen van geld, te vervangen door de woorden "ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd".

De wijziging had tot doel de definitie van fiscale fraude, zoals toegepast door de wet van 11 januari 1993, in overeenstemming te brengen met de nieuwe Aanbevelingen van de FAG van februari 2012. Sinds hun herziening in februari 2012, omvatten deze Aanbevelingen ook de ernstige strafrechtelijke fiscale misdrijven  (zijnde de vertaling van de Engelse versie "serious tax crime”). Ieder land kan, in overeenstemming met de eigen binnenlandse wetgeving, beslissen hoe het deze misdrijven definieert, alsook de aard van ieder bijzonder element op basis waarvan deze gekwalificeerd worden als zware misdrijven. Op deze manier zijn de nieuwe Aanbevelingen van de FAG tegelijk specifieker en dragen zij bij tot een betere coördinatie tussen de fiscale overheden van de betreffende landen.

De ernst van het fiscaal misdrijf zal kunnen worden beoordeeld op basis van de aanmaak en/of het gebruik van valse stukken, maar ook het omvangrijke bedrag van de verrichting en de abnormale aard van dit bedrag gelet op de activiteiten of het eigen vermogen van de cliënt. In de nieuwe definitie van fiscale fraude wordt de graad van organisatie één van de criteria voor de ernst ervan, zonder als dusdanig noodzakelijk vereist te zijn voor de kwalificatie als misdrijf.

De wetgever heeft de begrippen "ernstige" en "georganiseerde" fraude verduidelijkt in de memorie van toelichting bij de programmawet van 27 april 2007 (Parl.St., Kamer, nr. 51- 3058/1, p. 52), naar dewelke wordt verwezen in de memorie van toelichting bij de wet van 15 juli 2013 (DOC 53 2763/001, p. 8):

  • Het ernstige karakter van de fraude slaat voornamelijk op:
    • “de aanmaak en/of het gebruik van valse stukken;
    • het omvangrijke bedrag van de verrichting en het abnormaal karakter van dit bedrag gelet op de activiteiten of het eigen vermogen van de cliënt”.
  • De georganiseerde aard van de fiscale fraude wordt gedefinieerd als "het gebruik van een constructie die opeenvolgende verrichtingen voorziet en/of de tussenkomst van een of meerdere tussenpersonen, waarin hetzij complexe mechanismen worden gebruikt, hetzij procedés van internationale omvang (ook al worden ze gebruikt op nationaal niveau). De complexe mechanismen blijken uit het gebruik van simulatie- of verbergingsmechanismen die onder andere een beroep doen op vennootschapsstructuren of juridische constructies”.

In zijn arresten 13/2015 van 5 februari 2015 en 41/2015 van 26 maart 2015 was het Grondwettelijk Hof overigens van oordeel dat de definitie van ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd, voldoende duidelijk was.

Aangezien de Raad van State en het Grondwettelijk Hof van oordeel zijn dat het begrip 'ernstige fiscale fraude' voldoende duidelijk is omschreven, is een wetswijziging om deze begrippen nader te definiëren niet langer vereist. (CRIV, 54, COM 145).

De invoering van het Sociaal Strafwetboek door de wet van 6 juni 2010 (Belgisch Staatsblad van 1 juli 2010) rechtvaardigt eveneens de toevoeging van de sociale fraude in de lijst van onderliggende criminaliteiten opgenomen in het ontwerpartikel. Zwartwerk, onrechtmatig genieten van uitkeringen, niet-naleving van de reglementering inzake tewerkstelling van vreemde arbeidskrachten zijn enkele van de meest typische en eenvoudige uitingen van sociale fraude. Sociale fraude kan echter ook veel complexer zijn, bijvoorbeeld doordat sommige gevallen duidelijk een georganiseerd karakter vertonen. Sociale fraude vormt een ernstig risico voor de samenleving. De strijd tegen de sociale fraude pakt fenomenen aan die leiden tot concurrentievervalsing, tot inkomstenderving voor de staat, tot arbeidsvoorwaarden die te wensen overlaten en die de inkomsten voor de sociale zekerheid aantasten. Uiteraard zijn er zowel voor de werkgevers als de werknemers belangrijke risico's verbonden aan sociale fraude.

Om de contouren van deze notie te preciseren, kan worden uitgegaan (zonder er uitdrukkelijk naar te verwijzen) van artikel 232 tot 235 van het Sociaal Strafwetboek. Deze artikelen bestraffen het plegen van valsheid in geschrifte en het afleggen van valse verklaringen om ofwel ten onrechte een sociaal voordeel te bekomen of te doen bekomen, te behouden of te doen behouden, ofwel geen of minder bijdragen te betalen of te doen betalen dan die welke betrokkene of een ander verschuldigd is.

De gedragingen bedoeld in artikel 232 tot 235 van het Sociaal Strafwetboek worden bestraft met een sanctie van niveau 4 die “bestaat uit hetzij een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en een strafrechtelijke geldboete van 600 tot 6.000 euro of uit een van die straffen alleen, hetzij een administratieve geldboete van 300 tot 3.000 euro” (artikel 101 van het Sociaal Strafwetboek).

Dergelijke gedragingen vormen het criminele sociale fraudefenomeen dat momenteel niet is opgenomen in de lijst van onderliggende criminaliteiten die de grondslag vormen van de bevoegdheid van de CFI. Geen van de reeds opgelijste criminaliteiten lijkt, rekening houdend met het specifieke karakter ervan, de sociale fraude “te omvatten”. Het ontwerpartikel neemt daarom de sociale fraude op als een volwaardig crimineel fenomeen.

Ook al zit informaticabedrog (de notie bedoeld in artikel 504quater van het Strafwetboek) reeds in het crimineel fenomeen oplichting vervat, verdient het toch de voorkeur dit uitdrukkelijk in de lijst met onderliggende misdrijven te vermelden. De persoon die informaticabedrog pleegt  beoogt een onrechtmatig economisch voordeel voor zichzelf of voor een ander te verwerven, door gegevens die worden opgeslagen, verwerkt of overgedragen door middel van een informaticasysteem, in een informaticasysteem in te voeren, te wijzigen, te wissen of met enig ander technologisch middel de normale aanwending van gegevens in een informaticasysteem te veranderen. Dit misdaadfenomeen is om meerdere redenen verontrustend.

De meest recente activiteitenverslagen van de CFI tonen duidelijk aan dat oplichting een van de belangrijkste misdrijven is (320 doorgemelde dossiers in 2013, 278 in 2014 en 314 in 2015). Een groot deel van het aantal dossiers inzake oplichting heeft betrekking op diverse vormen van “massafraude”, een vorm van oplichting waarbij gebruik gemaakt wordt van massacommunicatiemiddelen die toelaten om een zeer grote groep potentiële slachtoffers tegelijkertijd te bereiken. Vervolgens wordt gevraagd om diverse redenen geld te sturen. In 2013 stelde de CFI in de behandelde dossiers vast dat oplichting (meestal oplichting na phishing of hacking van bankgegevens) doorgaans op tamelijk kleine bedragen betrekking hadden. In 2014 was er echter in verschillende dossiers sprake van oplichting waarbij frauduleuze verrichtingen van meerdere miljoenen euro werden uitgevoerd.

De CFI stelde vast dat oplichtingen steeds ingewikkelder en professioneler werden. Oplichters slagen er tegenwoordig in zich toegang te verschaffen tot de e-mailberichten van personeelsleden van grote bedrijven en verzamelden informatie over verwerkte financiële- of handelsverrichtingen. Vervolgens worden namens bestuurders of zaakvoerders van deze bedrijven frauduleuze e-mails (die net echt lijken) verstuurd opdat deze personeelsleden die vaak volmacht hebben op de rekeningen van de vennootschap snel omvangrijke (soms voor miljoenen euro) overschrijvingen uitvoeren, die achteraf frauduleus blijken te zijn. Herhaalde telefoonoproepen zetten hen aan om deze verrichtingen uit te voeren.

De CFI meldde de afgelopen jaren een groot aantal dossiers door waarbij misdadigers informaticabedrog gebruiken om hun oplichting te plegen, vandaar het belang om dit als afzonderlijk misdrijf bij de onderliggende misdrijven te vermelden (zie onder andere het 21e activiteitenverslag van de CFI, 2014, bladzijde 57 en de activiteitenverslagen 2013 en 2015 – deel statistieken).

De lijst van ernstige vormen van criminaliteit die opgenomen is in het ontwerpartikel voldoet aldus aan de vereisten van de 40 FAG-Aanbevelingen, zoals herzien in februari 2012, en derhalve ook aan de vereisten van Richtlijn 2015/849.

De lijst met de opsomming van ernstige vormen van criminaliteit is voldoende ruim om alle strafbare feiten te dekken, met inbegrip van fiscale misdrijven in verband met de directe en indirecte belastingen, dewelke strafbaar zijn gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan een jaar, of met een detentiemaatregel met een minimale duur van meer dan zes maanden, zoals bedoeld in artikel 3, punt 4), f), van Richtlijn 2015/849.

Net zoals de wet van 11 januari 1993 verwijst de tekst van het ontwerpartikel evenwel niet naar specifieke bepalingen van het strafrecht, maar wel, op algemene wijze, naar welbepaalde vormen van criminaliteit, door gebruik te maken van termen uit de gewone, dagdagelijkse taal, in hun algemeen gangbare betekenis.

Het Grondwettelijk Hof bevestigde, in zijn arrest nr. 10/2008 van 23 januari 2008, dat deze termen voldoende expliciet zijn om het de instellingen en personen bedoeld in de wet van 11 januari 1993 mogelijk te maken na te gaan of de oorsprong van het geld waarvan wordt vermoed dat het wordt witgewassen, illegaal is in de zin van de wet, en dat deze termen derhalve voldoende duidelijk en welomschreven zijn teneinde te voldoen aan het beginsel van de voorzienbaarheid van de strafbaarstelling.

Bovendien vervangt het ontwerpartikel de notie “handel in clandestiene werkkrachten” door de notie “mensensmokkel”. Het betreft geen wijziging van de bevoegdheden van de CFI maar een noodzakelijke correctie om de realiteit van de strijd tegen dit criminele fenomeen beter te begrijpen. De handel in clandestiene werkkrachten werd ingevoerd in de wet van 11 januari 1993 om de stijgende toename van het aantal dossiers in verband met de koppelbazen in de bouwsector op te vangen en de focus op de clandestiene werkkrachten leek dan ook gepast. De ervaring toont echter aan dat het aan de hand van dit begrip voor de CFI niet mogelijk is om alle situaties te doorgronden waarmee zij wordt geconfronteerd bij de analyse van haar dossiers. Quid bijvoorbeeld met de smokkel van migranten waar de dimensie “werkkracht” afwezig is?

Aangezien het begrip handel in clandestiene werkkrachten te restrictief is, is het bovendien niet afgestemd op de benadering die wordt toegepast op preventief (Federaal Migratiecentrum Myria, Interdepartementale Coördinatiecel ter bestrijding van de mensensmokkel en de mensenhandel) en repressief vlak (politiediensten, correctionele rechtbanken). Deze benadering baseert zich op het onderscheid tussen mensenhandel en mensensmokkel zonder beperking van  de clandestiene werkkrachten. De CFI, sinds 2014 vertegenwoordigd binnen de Interdepartementale Coördinatiecel ter bestrijding van de mensensmokkel en de mensenhandel mag, in de wet die de grondslag vormt van haar bevoegdheid, geen definitie van criminele fenomenen hebben die zoveel verschillen van deze die worden aangereikt door de andere autoriteiten vertegenwoordigd binnen deze Cel.

Terwijl het bij mensenhandel, eveneens beoogd in de lijst van criminele fenomenen, gaat om de schending van de rechten van het individu (uitbuiting van personen, bijvoorbeeld in het kader van werk, de seksindustrie, de gedwongen bedelarij of het tegen zijn wil moeten plegen van misdrijven) gaat het bij mensensmokkel om een schending van de rechten of van de veiligheid van de staat. De grenzen van een staat worden op illegale wijze overschreden en er wordt hulp geboden bij de binnenkomst of het verblijf op het Belgische grondgebied met de bedoeling een abnormaal profijt te realiseren. Hier worden voornamelijk de mensensmokkelaars beoogd die, in ruil voor aanzienlijke geldsommen, de clandestiene doortocht van personen organiseren, in bijzonder gevaarlijke omstandigheden. Het betreft hier alleen vreemdelingen afkomstig uit derde landen buiten de Europese Unie (gelet op de regels inzake het vrije verkeer van personen die binnen de EU gelden).

In het ontwerpartikel 4, 23°, t), worden de woorden “het verlenen van beleggingsdiensten” vervangen door de woorden ”het verlenen van bankdiensten, financiële diensten, verzekeringsdiensten”, zodat het onderliggend crimineel fenomeen onder puntje t) zich nu leest als volgt : “het verlenen van bankdiensten, financiële diensten of , verzekeringsdiensten of  geldovermakingsdiensten, of  valutahandel”. Deze wijziging omvat geen uitbreiding van dit onderliggend crimineel fenomeen. Echter is deze wijziging verantwoord door het feit dat de CFI problemen had tot doormelding voor iemand die verzekeringen aanbiedt zonder daarvoor een vergunning te hebben of een (consumenten)krediet geeft zonder vergund te zijn. Door deze wijziging wordt het duidelijk dat alle bancaire, financiële alsook verzekeringsdiensten worden bedoeld.

De toevoeging van andere gereglementeerde activiteiten is daarentegen wel een uitbreiding van dit onderliggend crimineel fenomeen, als bedoeld in artikel 4, 23°, t), omdat dit activiteiten zijn waarvoor een wet of een reglement toegangsvoorwaarden bepaalt buiten de financiële sector.

Het ontwerpartikel heeft dus niet enkel betrekking op financiële activiteiten maar ook op gereglementeerde activiteiten die op illegale wijze buiten de financiële sector worden uitgevoerd, zoals met name boekhoudkundige, juridische, en vastgoedactiviteiten, kansspelactiviteiten, en enige andere diverse economische activiteiten.

Net als in het verleden is de ontwerpwet slechts van toepassing op de witwasgedragingen bedoeld in ontwerpartikel 2 in zoverre dat deze verband houden met één of meer van de in ontwerpartikel 4, 23°, beperkend opgesomde misdrijven. Met betrekking tot de interpretatie van de aldus opgesomde criminele gedragingen, is de parlementaire voorbereiding van de wet van 11 januari 1993 en van de wet van 7 april 1995, tot wijziging ervan, nog steeds aan de orde voor deze ontwerpwet. De parlementaire voorbereiding van de wetten van 11 januari 1993 en 7 april 1995 is klaar en duidelijk met betrekking tot de door de wetgever gekozen optie. Het volstaat, in dit opzicht, om de memories van toelichting bij deze beide wetten te citeren:

  • "De beoogde financiële ondernemingen en personen moeten zich geen vragen stellen over het feit te weten of er inbreuk is op een specifieke bepaling van het Strafwetboek – zij zijn trouwens niet gewapend om dit te onderzoeken, …" (Parl. St., Senaat, 468/1, B.Z. 1991-1992, memorie van toelichting, p.8);
  • "In antwoord op de opmerkingen van de Raad van State, herinnert de Regering eraan dat de wet van 11 januari 1993 niet specifiek verwijst naar één of andere bepaling van het Strafwetboek of van de bijzondere wetten, maar op meer algemene wijze verwijst naar vormen van criminaliteit die worden omschreven door termen uit het courante taalgebruik in hun gewone betekenis te gebruiken. De redenen van deze keuze zijn uitvoerig uiteengezet in de voorbereidende werken van deze wet. Zo "moeten de beoogde financiële ondernemingen en personen zich geen vragen stellen over het feit te weten of er inbreuk is op een specifieke bepaling van het Strafwetboek – zij zijn trouwens niet gewapend om dit te onderzoeken –, maar wel over het feit te weten of zij te maken hebben met een bepaald type van criminaliteit, of van misdadiger". Overigens heeft men rekening gehouden met het feit dat deze vormen van criminaliteit minder gekenmerkt zijn door de daden dan door de context waarin deze daden worden gepleegd. Dit zijn de voornaamste redenen waarom de Regering en de wetgever het advies dat de Raad van State heeft gegeven over het ontwerp dat de wet van 11 januari 1993 is geworden, op dit punt niet hebben gevolgd." (Parl. St., Senaat, 1994-1995, nr. 1323-1, pp. 2 en 3).

Artikel 4, 36°, van de ontwerpwet definieert de kansspelen. Voor de definitie van een kansspel wordt verwezen naar de wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de weddenschappen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers.

Voor de voornoemde wet van 7 mei 1999 is een kansspel bijgevolg een spel, waarbij een ingebrachte inzet van om het even welke aard, hetzij het verlies van deze inzet door minstens één der spelers, hetzij een winst van om het even welke aard voor minstens één der spelers of inrichters van het spel tot gevolg heeft en waarbij het toeval een zelfs bijkomstig element is in het spelverloop, de aanduiding van de winnaar of de bepaling van de winstgrootte.

Een aantal spelen worden, naar analogie met de wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de weddenschappen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de speler voor de toepassing van onderhavige wet, niet als kansspel beschouwd, hoewel ze strikt genomen aan de definitie ervan voldoen. Deze uitzonderingen zijn de sportbeoefening zelf, spelen die aan de speler geen enkel ander voordeel opleveren dan het recht om maximaal vijf keer gratis verder te spelen en kaart-of gezelschapspelen, uitgeoefend buiten de kansspelinrichtingen klasse I en II, alsook spelen uitgebaat door pretparken of door kermisexploitanten naar aanleiding van kermissen, handelsbeurzen of andere beurzen onder soortgelijke omstandigheden, alsook spelen die occasioneel en maximaal vier keer per jaar worden ingericht door een plaatselijke vereniging ter gelegenheid van een bijzondere gebeurtenis of door een feitelijke vereniging met een sociaal of  liefdadig doel of een vereniging zonder winstgevend oogmerk ten behoeve van een sociaal of liefdadig doel, en die slechts een zeer beperkte inzet vereisen en aan de speler of gokker slechts een materieel voordeel van geringe waarde kunnen opleveren.

Tenslotte worden ook de loterijen in de zin van de wet van 31 december 1851 op de loterijen en van artikelen 301, 302, 303 en 304 van het Strafwetboek voor de toepassing van onderhavige wet niet als kansspel beschouwd.