Memorie van toelichting van de antiwitwaswet van 18 september 2017 - Artikel 34

Art. 34

Ontwerpartikel 34 betreft de verplichting tot identificatie en beoordeling van de kenmerken van de cliënt en van het doel en de aard van de zakelijke relatie. Deze verplichting is niet nieuw. Zij wordt evenwel amper toegelicht in de wet van 11 januari 1993, zodat niet duidelijk blijkt dat het hier gaat om een verplichting die dient te worden onderscheiden van de verplichting tot identificatie en verificatie van de identiteit van de cliënt. Aan de verplichting tot identificatie van het doel en de aard van de zakelijke relatie wordt in de wet van 11 januari 1993 (artikel 7, § 1, vijfde lid) slechts één alinea gewijd, in een artikel dat betrekking heeft op de identificatie van de cliënten. De verplichting om naast de identificatiegegevens informatie te verzamelen over de kenmerken van de cliënt kan redelijkerwijs worden afgeleid uit de bepalingen over de doorlopende waakzaamheid in de wet van 11 januari 1993, maar wordt in deze wet niet uitdrukkelijk vermeld. De verplichting tot identificatie van de kenmerken van de cliënt en van het doel en de aard van de zakelijke relatie is evenwel een verplichting die dient te worden onderscheiden van de andere waakzaamheidsverplichtingen en die onderworpen is aan een specifieke regeling. Er dient in het bijzonder te worden beklemtoond dat het verzamelen van relevante en voldoende betrouwbare informatie betreffende zowel de kenmerken van de cliënt zelf als het doel en de aard van de zakelijke relatie die hij wenst aan te gaan, een voorafgaande voorwaarde is voor de uitoefening van de bestendige waakzaamheid die vereist is naargelang van het risico, ten aanzien van de zakelijke relatie en de verrichtingen. Het niet uitvoeren van de verplichting tot identificatie van deze gegevens kan derhalve gelijkwaardige gevolgen hebben als het niet uitvoeren van de verplichting tot identificatie en verificatie van de identiteit van de cliënt, en kan het de onderworpen entiteit onmogelijk maken om verdachte verrichtingen te identificeren en te melden aan de CFI.

Er zij echter op gewezen dat, wat de financiële sector betreft, artikel 12 van het voornoemde CBFA-reglement reeds voorzag in de verplichting om alle informatie te verzamelen die nodig is voor de tenuitvoerlegging van het cliëntacceptatiebeleid en van de waakzaamheidsplicht met betrekking tot de zakelijke relatie en de verrichtingen.

Rekening houdend met de bovenstaande overwegingen bepaalt ontwerpartikel 34, § 1, derhalve dat de onderworpen entiteiten passende maatregelen moeten nemen om de kenmerken van de cliënt en het doel en de aard van de zakelijke relatie of de voorgenomen occasionele verrichting te beoordelen. De term "beoordelen" moet als synoniem worden beschouwd van de term “inzicht verwerven in”, die gebruikt wordt in Aanbeveling 10 van de FAG. Het is de bedoeling dat de onderworpen entiteit voldoende inzicht heeft in de specifieke kenmerken van de zakelijke relatie of van de occasionele verrichting en in de kenmerken van de cliënt, om te kunnen beoordelen of het om een normale of atypische of zelfs verdachte verrichting gaat. In dit verband moet de onderworpen entiteit nagaan welk type zakelijke relatie de cliënt met haar wenst aan te knopen en welk type verrichtingen hij in het kader van die relatie wenst uit te voeren, en dient zij kennis te nemen van alle nuttige en pertinente informatie die inzicht kan verschaffen in de beweegredenen van de cliënt om die zakenrelatie aan te knopen. De doelstelling en de aard van een zakelijke relatie kunnen worden bepaald aan de hand van de voorafgaande of precontractuele informatie die effectief aan de cliënt werd verstrekt over het aangeboden product of de aangeboden dienst, voor zover die duidelijk, precies en ondubbelzinnig uit die informatie kunnen worden afgeleid. Wanneer daarentegen op basis van het aangeboden product of de aangeboden dienst verrichtingen met mogelijk verschillende kenmerken kunnen worden uitgevoerd (bijvoorbeeld bij opening van een rekening-courant), dient voor de identificatie van de doelstelling en de aard van de zakelijke relatie bij de cliënt nauwkeurigere en persoonlijkere informatie te worden ingewonnen over zijn plannen met de zakelijke relatie. In die gevallen zou het bijvoorbeeld niet volstaan een voorgenomen verrichting juridisch te kwalificeren zonder de context en de onderliggende redenen te begrijpen. Er zij ook opgemerkt dat artikel 13, lid 1, eerste alinea, c), van de Richtlijn – dat wordt omgezet door artikel 34  van de ontwerpwet – verlangt dat de onderworpen entiteit inzicht heeft in de zakelijke relatie, maar diezelfde verplichting niet uitdrukkelijk oplegt voor occasionele verrichtingen. Het lijkt niettemin noodzakelijk, met name voor het risico op financiering van terrorisme, dat de onderworpen entiteiten een goed inzicht hebben in de voorgenomen occasionele verrichtingen. Een goed inzicht – algemeen gedefinieerd – in de aard en het doel van de zakelijke relatie of voorgenomen occasionele verplichting impliceert dat de onderworpen entiteit, op basis van de WG/FT-risico's, buiten de identificatiegegevens die krachtens artikel 26 worden verzameld, ook andere informatie verzamelt over de cliënt. Daarom legt artikel 34 zowel een verplichting tot identificatie van het doel en de aard van de zakelijke relatie of de voorgenomen occasionele verrichting op als een verplichting tot identificatie van de kenmerken van de cliënt.

Zoals voor alle algemene waakzaamheidsverplichtingen wordt ook voor deze verplichting de risicogebaseerde benadering toegepast. De maatregelen die worden getroffen, moeten dus aangepast zijn aan het geïdentificeerde risiconiveau.

De getroffen maatregelen moeten met name toelaten de volgende informatie te verzamelen:

  • De informatie die nodig is voor de tenuitvoerlegging van het cliëntacceptatiebeleid bedoeld in artikel 8; ter herinnering, het cliëntacceptatiebeleid beschrijft de procedure die gevolgd moet worden om ervoor zorgen dat bij het aangaan van een zakelijke relatie of van een verrichting met cliënten steeds een voorafgaandelijke beoordeling van het eraan verbonden reputatierisico en WG/FT-risico wordt uitgevoerd, rekening houdend met de specifieke kenmerken van de cliënt en het doel en de aard van de zakelijke relatie of de verrichting. Dit beleid bepaalt de standaardrisicocategorieën (hoog, gering, normaal) waarin de cliënten worden ondergebracht na afloop van de individuele beoordeling. Het bepaalt ook welke criteria verbonden zijn aan elk van deze categorieën (bijvoorbeeld beroep, geografische zone van de beroepsactiviteit,…). De tenuitvoerlegging van het cliëntacceptatiebeleid impliceert dus noodzakelijkerwijs dat de onderworpen entiteit relevante informatie verzamelt over de kenmerken van de cliënt en het doel en de aard van de zakelijke relatie of de beoogde occasionele verrichting. Deze informatie is van essentieel belang, in de eerste plaats in het kader van de door artikel 19, § 2, van de ontwerpwet opgelegde individuele risicobeoordeling. Het gaat immers om uitgebreide informatie die noodzakelijk is om de identificatie- en identiteitsverificatiemaatregelen aan te vullen en om de onderworpen entiteit in staat te stellen voldoende kennis te hebben van de personen die bij de zakelijke relatie of de verrichting in kwestie betrokken zijn (de cliënt, zijn lasthebbers, zijn uiteindelijke begunstigden of de begunstigden van levensverzekeringsovereenkomsten of daarmee gelijkgestelde overeenkomsten) om het niveau van de mogelijk aan hen verbonden risico’s te beoordelen. Hoewel de identificatiegegevens stricto sensu het in voorkomend geval reeds mogelijk kunnen maken de aanwezigheid van een specifiek risico op te sporen, zijn ze niet voldoende om afdoende kennis te hebben van de cliënt (zijn beroepsactiviteit, zijn vermogenstoestand, de bron van zijn inkomsten, …) en van wat hij wenst te ondernemen (vermogensbeheer, stortingen en opnemingen, geldovermakingen). Deze informatie is echter essentieel om het niveau van het aan de cliënt verbonden risico te beoordelen, en om te verifiëren of er wordt voldaan aan de criteria die zijn verbonden aan de verschillende risicocategorieën die door het cliëntacceptatiebeleid zijn vastgesteld. In voorkomend geval kan de tenuitvoerlegging van dit cliëntacceptatiebeleid ertoe leiden dat de onderworpen entiteit weigert een zakelijke relatie met de cliënt aan te gaan of de door deze laatste gewenste verrichting uit te voeren indien zij na afloop van haar risicobeoordeling van oordeel is, dat de aard of het belang ervan haar niet zullen toelaten om deze op adequate wijze te beheren;
  • De informatie die nodig is voor de uitvoering van de verplichting om een doorlopende waakzaamheid aan de dag te leggen ten aanzien van de zakelijke relaties en de verrichtingen (cf. artikel 35 hierna); het eerste deel van die verplichting impliceert namelijk dat de coherentie van de uitgevoerde verrichtingen getoetst moet worden aan de kenmerken van de cliënt en het doel en de aard van de zakelijke relatie of de voorgenomen verrichting. Dit betekent noodzakelijkerwijs dat de onderworpen entiteit naast de identificatiegegevens stricto sensu ook nog andere informatie over de cliënt dient te verzamelen. Deze informatie dient een kredietinstelling bijvoorbeeld in staat te stellen een onevenredigheid aan het licht te brengen tussen de stortingen verricht door een cliënt en zijn beroepsactiviteit, zijn gekende inkomsten of zijn aangegeven vermogenstoestand;
  • De informatie die vereist is voor de uitvoering van bijzondere verplichting tot verhoogde waakzaamheid; er zij bijvoorbeeld opgemerkt dat de uitvoering van de maatregelen van verhoogde waakzaamheid die moeten worden toegepast wanneer de cliënt een financiële respondentinstelling is in het kader van een grensoverschrijdende correspondentierelatie, noodzakelijkerwijs impliceert dat adequate informatie werd verzameld over deze instelling. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld wanneer de cliënt een politiek prominent persoon (“PPP”) is. In dit opzicht bepaalt de ontwerpwet uitdrukkelijk dat de onderworpen entiteiten redelijke maatregelen moeten treffen om te bepalen of de met toepassing van Afdeling 2 geïdentificeerde personen PPP's zijn, familieleden van PPP's of personen bekend als naaste geassocieerden van PPP's.

Wat het verkrijgen van inzicht in het doel en de aard van de voorgenomen zakelijke relatie (of verrichting) betreft, kan het zijn dat de onderworpen entiteit geen aanvullende informatie over de cliënt nodig heeft omdat de aard van het gewenste product of de gewenste dienst en hun objectieve kenmerken voldoende ondubbelzinnig zijn. Zo zal een kredietinstelling die een spaarboekje opent voor een cliënt in principe geen aanvullende informatie nodig hebben om inzicht te verwerven in het doel en de aard van de zakelijke relatie. De opening van een rekening-courant daarentegen kan diverse doeleinden hebben (de rekening kan bijvoorbeeld worden geopend voor privédoeleinden of voor beroepsdoeleinden) en kan aanleiding geven tot diverse verrichtingen (met name verrichtingen in contanten, verrichtingen in verband met tegenpartijen in het buitenland, enz.), wat het voor de onderworpen entiteit noodzakelijk maakt om preciezere informatie te verzamelen over de intenties van de cliënt. Wat het verwerven van inzicht in de kenmerken van de cliënt betreft, is de kans groter dat de onderworpen entiteit aanvullende informatie zal dienen te verkrijgen (met betrekking tot het beroep van de cliënt, de herkomst van de geldmiddelen die bij de zakelijke relatie zijn betrokken, ...).

Deze informatie over de kenmerken van de cliënt en het doel en de aard van de zakelijke relatie of de occasionele verrichting moet ten laatste worden verkregen op het tijdstip waarop de zakelijke relatie wordt aangegaan of de occasionele verrichting wordt uitgevoerd.

Paragraaf 2 van dit ontwerpartikel voorziet in de mogelijkheid om af te wijken van de verplichting tot identificatie van de kenmerken van de cliënt en van het doel en de aard van de zakelijke relatie of de voorgenomen verrichting bij de uitgifte van elektronisch geld.  De onderworpen entiteiten die deze activiteit uitoefenen kunnen op basis van een algemene risicobeoordeling die op een gering risico wijst, afwijken van de verplichting tot identificatie van de kenmerken van de cliënt en van de aard en het doel van de zakelijke relatie ten aanzien van cliënten in het kader van hun activiteiten van uitgifte van elektronisch geld. Deze afwijking is onderworpen aan de naleving van de risicobeperkende voorwaarden die opgesomd zijn in artikel 25 van de ontwerpwet. Ontwerpartikel 34, § 2, zorgt voor de omzetting van artikel 12, lid 1, van de Richtlijn, dat voorziet in de mogelijkheid om af te wijken van artikel 13, lid 1, eerste alinea, c), van de Richtlijn. Aangezien het mogelijk is af te wijken van de verplichting tot identificatie en verificatie van de identiteit van de cliënt (cf. artikel 25), lijkt het eveneens logisch dat wordt toegestaan om af te wijken van de verplichting tot identificatie van de kenmerken van de cliënt en het doel en de aard van de zakelijke relatie.

Paragraaf 3 van hetzelfde ontwerpartikel bevat de gevolgen van de niet-naleving - binnen de opgelegde termijn – van de verplichting om de kenmerken van de cliënt en het doel en de aard van de zakelijke relatie of de voorgenomen verrichting adequaat te identificeren. Indien de onderworpen entiteiten niet aan deze verplichting kunnen voldoen, mogen zij noch de zakelijke relatie aangaan, noch verrichtingen uitvoeren voor de cliënt, meer in het bijzonder verrichtingen via bankrekening. Zij moeten bovendien een einde stellen aan de zakelijke relatie die zij reeds waren aangegaan of passen, in voorkomend geval, alternatieve beperkende maatregelen toe als bedoeld in artikel 33, § 1, derde lid.

Overeenkomstig artikel 46 onderzoeken de onderworpen entiteiten of er een melding moet worden verricht aan de CFI van de gevallen waarin er niet binnen de opgelegde termijnen kon worden voldaan aan de verplichting tot identificatie van de kenmerken van de cliënt alsook van het doel en de aard van de zakelijke relatie of de verrichting. Dit impliceert dat de onmogelijkheid om aan de genoemde verplichting te voldoen, moet worden vastgesteld binnen de onderworpen entiteit en moet worden gemeld aan de AMLCO. De modaliteiten van deze vaststelling  en deze melding zouden gepreciseerd moeten worden in de interne procedures bedoeld in ontwerpartikel 8.

Ontwerpartikel 34, § 4, voorziet voor bepaalde onderworpen entiteiten in de mogelijkheid om af te wijken van paragraaf 3, die verbiedt om de zakelijke relatie aan te gaan of te de verplichting oplegt om de zakelijke relatie te beëindigen. Dit geldt met name voor advocaten, notarissen, bedrijfsrevisoren, auditors en auditkantoren, externe accountants, externe belastingconsulenten, externe erkende boekhouders en externe erkende boekhouders-fiscalisten. Deze afwijking kan enkel worden verleend wanneer de betrokken onderworpen entiteiten de rechtspositie van hun cliënt bepalen of deze cliënt verdedigen of vertegenwoordigen in of in verband met een rechtsgeding, met inbegrip van advies over het instellen of vermijden van een dergelijk rechtsgeding.