2.6 Évaluation d'aptitude par l’autorité de contrôle
2.6.1 Moment de l'évaluation
2:136 L'autorité de contrôle vérifie avant la prise de fonction effective l'aptitude des personnes qui souhaitent exercer une fonction requérant une évaluation de l'aptitude. L'autorité de contrôle réalisera également une évaluation quand des faits et/ou des circonstances le justifient. La portée concrète et le mode de contrôle varient selon le moment où l'évaluation a lieu.
2.6.1.1 Avant la prise de fonction
2:137 Ce contrôle a lieu lors de la demande d'agrément[1] d'un établissement ou lorsqu'un établissement déjà agréé envisage de nommer une personne à une fonction requérant une évaluation de l'aptitude (en ce compris les nominations dans le cadre de la procédure d'approbation des participations qualifiées, cf. le guide MSU). Dans ce dernier cas, il peut s'agir soit d'une personne qui travaille déjà dans l'établissement concerné, soit d'une personne externe.
2.6.1.2 Pendant l'exercice de la fonction
2:138 Dans le cadre du contrôle prudentiel permanent exercé par l’autorité de contrôle, l’aptitude des personnes concernées est aussi réévaluée quand des faits nouveaux et/ou des circonstances nouvelles justifient de manière raisonnable un nouveau contrôle. La détermination de ce qui constitue des faits nouveaux et/ou circonstances nouvelles relève de l’appréciation de l’autorité de contrôle.
1) Réévaluation sur la base de signaux particuliers
2:139 Dans la pratique, l'autorité de contrôle se fiera à des signaux qui sèment le doute quant l’aptitude d'une personne et peuvent ainsi justifier le fait de devoir contrôler si la personne en question est suffisamment apte pour la fonction qu'elle exerce. Ces signaux peuvent être très différents[2].
2:140 Quand une procédure pénale, administrative, civile ou disciplinaire est ouverte à l'encontre d'une personne en fonction et est susceptible de remettre en question l’expertise et l’honorabilité professionnelle de cette personne, l’autorité de contrôle peut demander à l'organe légal d'administration de l'établissement concerné si – à la lumière des faits qui sont reprochés à la personne concernée - il estime pouvoir maintenir sa confiance envers cette personne. L’établissement doit obtenir une parfaite transparence de la personne concernée quant aux faits incriminés. L'autorité de contrôle réalisera en tous les cas sa propre évaluation et tiendra compte de la motivation de l'organe légal d'administration et de la nature des faits incriminés.
2:141 Si l'autorité de contrôle procède à un nouveau contrôle, ce dernier va essentiellement porter sur les actes et le fonctionnement de la personne concernée sur le terrain. L'autorité de contrôle vérifiera notamment de quelle manière la personne concernée a appliqué ses connaissances et ses compétences, et dans quelle mesure la prise de décisions et la gestion de l'établissement témoignent ou non d'un comportement professionnel.
2:142 Une nouvelle évaluation peut porter sur une ou plusieurs personnes à la fois. Elle sera adaptée à la situation spécifique, en ce sens qu’elle dépendra du motif qui l'a justifiée. Si ce sont des préoccupations concernant la culture d'entreprise qui ont justifié une nouvelle évaluation, il se peut que plusieurs personnes soient concernées. Si par contre, l'évaluation est justifiée par des préoccupations relatives à des activités spécifiques de l'établissement (un produit ou un marché spécifique, ou une ligne de contrôle interne déterminée) qui font partie des tâches d’une personne bien précise, elle sera probablement axée sur cette personne en particulier, sans préjudice d’une mise en cause ultérieure de la responsabilité d’autres personnes pour avoir failli à leurs missions de surveillance.
2:143 L'arrivée d'un nouvel administrateur ne conduit pas automatiquement à la réévaluation de l’aptitude collective des membres déjà en fonction de l'organe légal d'administration de l'établissement. Le changement de composition de l'organe légal d'administration, à la suite ou non de l'arrivée d'une nouvelle personne, peut en revanche constituer un motif raisonnable justifiant une nouvelle évaluation de l’aptitude collective. Cela peut notamment être le cas si une personne ayant une certaine expertise démissionne et qu'aucun remplacement (temporaire) n'est recherché ni trouvé, ou encore si les personnes au sein de l'organe légal d'administration changent de fonction (elles passent par exemple du statut d'administrateur non exécutif à celui d'administrateur exécutif).
2) Réévaluation en l’absence de signaux particuliers
2:144 L'autorité de contrôle peut également procéder à une réévaluation de l'aptitude individuelle et collective des personnes soumises au contrôle d’aptitude de manière permanente ‑ en l'absence de signaux particuliers ‑ dans le cadre de l’exercice de son contrôle général fondé sur les risques.
2.6.2 Procédure d'évaluation
2:145 Comme il a déjà été indiqué plus haut, l'application des critères d’aptitude aux établissements soumis à la surveillance directe de la BCE s'opère conformément aux règles du MSU. Par conséquent, pour plus d'informations sur les étapes concrètes du processus d'évaluation, l’on se reportera au guide MSU. Comme indiqué dans le présent manuel, les autorités nationales compétentes, en l’occurrence la BNB, opèrent comme point d'accès pour engager la procédure et assistent la BCE dans le cadre du processus d'évaluation proprement dit. In fine, la décision concernant l’aptitude relève des compétences de la BCE.
2.6.2.1 Avant la prise de fonction
2:146 Conformément à l’article 60 de la loi bancaire, les établissements doivent informer au préalable l’autorité de contrôle de toute proposition de nomination, de renouvellement d’une nomination, ou d’absence de renouvellement d’une nomination, de révocation ou de démission des personnes visées. Quand une personne change de fonction, cela doit être considéré comme une nouvelle nomination. Il est également question d'un changement de fonction quand une nouvelle répartition des tâches significative est réalisée au sein de l'organe légal d'administration.
2:147 Conformément aux principes de bonne administration, l’autorité de contrôle s’efforce de prendre sa décision dans un délai raisonnable, de préférence dans un délai de 2 à 3 mois et ‑ pour les dossiers chronophages ou complexes ‑ dans un délai de 4 mois, comme indiqué au § 179 des orientations EBA/GL/2021/06.
2:148 Ces délais indicatifs commencent à courir à partir du moment où les formulaires dûment complétés et l’ensemble des informations nécessaires lui sont transmis (dossier complet). Ils sont suspendus lorsqu’elle requiert des informations complémentaires de l’établissement, et ce jusqu’à ce que les informations en question soient fournies. Les établissements sont invités à tenir compte de ces délais indicatifs pour la transmission en temps opportun du dossier écrit par la voie des formulaires standard.
2:149 La nomination ne peut pas être effective tant que l’autorité de contrôle ne s'est pas prononcée. L’établissement peut prendre contact par les canaux habituels avec l’autorité de contrôle peu après avoir transmis les formulaires dûment complétés, afin de savoir si cette dernière considère le dossier comme chronophage/complexe ou non. Dans le cas où le dossier est considéré comme chronophage/complexe, la nomination peut, exceptionnellement, avoir lieu sous condition suspensive et peut être rendue publique moyennant mention de cette condition.
2:150 Quand une proposition de nomination porte sur une personne qui est proposée pour la première fois à une fonction requérant une évaluation de l'aptitude, la BNB consulte la FSMA[3]. La FSMA lui communique les informations factuelles pertinentes dans un délai d'une semaine après la réception de la demande d'avis.
2.6.2.2 Au cours de l’exercice d’une fonction
2:151 Il revient à l’autorité de contrôle de décider de la nécessité de réévaluer l’aptitude d'une personne en fonction. Ainsi, l’autorité de contrôle peut décider ‑ conformément aux articles 45, 134 et 135 de la loi bancaire ‑ de procéder, sur la base de constatations ou d'analyses effectuées pendant l’exercice du contrôle d'un établissement spécifique, à une réévaluation de l'aptitude des personnes concernées. Cette réévaluation peut par exemple résulter de rapports ou de constatations montrant une attitude négative ou critique à l'égard de bonnes pratiques généralement acceptées (par exemple en ce qui concerne la circulation transparente et complète de l'information envers l'organe légal d’administration), l’apparition de doutes concrets quant au respect passé ou présent par l’établissement, par les membres de l’organe légal d’administration, par les dirigeants effectifs ou par les responsables de fonction de contrôle indépendantes des exigences en matière de lutte contre blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, le non-respect répété ou délibéré de recommandations de l’autorité de contrôle, un manque établi de disponibilité pour assister aux réunions, la fourniture d'informations incomplètes ou incorrectes à l’autorité de contrôle ou aux actionnaires, une attitude non coopérative à l'égard de l’autorité de contrôle, etc.[4].
2:152 En cas de réévaluation d'une personne, l’autorité de contrôle indiquera à l’établissement quelles informations elle souhaite recevoir. L’autorité de contrôle peut demander toute information nécessaire à son évaluation (notamment les évaluations périodiques qui ont été réalisées par l’établissement ou avoir recours à des entretiens).
2:153 Quand l’autorité de contrôle procède à une réévaluation, elle peut faire appel à la collaboration de la personne visée. Si l'intéressé refuse de donner suite à cette demande, l’autorité de contrôle peut en faire part à l’établissement afin d’obtenir les informations nécessaires. A défaut de résultat satisfaisant, l'autorité de contrôle peut imposer des mesures administratives (notamment le remplacement de la personne concernée) et/ou des sanctions administratives.
2.6.3 Informations pour l'évaluation par l'autorité de contrôle
2.6.3.1 Sources d’informations de l’autorité de contrôle
2:154 Afin d'obtenir une image la plus complète possible de l'aptitude d'une personne, l’autorité de contrôle utilisera un large éventail de sources d'informations, telles que par exemple:
- le formulaire standard en vigueur dûment complété et signé par l’établissement et la personne concernée (cf. chapitre 5 du présent manuel), y compris les informations que l’autorité de contrôle peut au besoin obtenir des références qui y sont mentionnées;
- l’évaluation d’aptitude réalisée par l’établissement, en ce compris l’évaluation de l’expertise collective effectuée par l’organe légal d’administration. Cela comprend également les informations et la documentation figurant en annexe III aux orientations EBA/GL/2021/06, ainsi que les informations à fournir sur les conflits d’intérêts et l’investissement en temps comme prévu dans le guide MSU;
- les informations et antécédents de contrôle dont l’autorité de contrôle dispose en tant qu'autorité de contrôle prudentiel;
- la politique documentée (processus et procédures) de l’établissement qui est à la base du recrutement de la personne concernée et le profil de fonction que l'établissement a établi pour la fonction en question;
- les avis de la FSMA;
- les avis des autres autorités exerçant un contrôle sur l’établissement (telles que les autorités de surveillance en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, les cellules de renseignement financier et services répressifs compétents, les autorités fiscales, etc.) ou ayant procédé dans le passé à une évaluation d’aptitude de la personne concernée;
- les informations obtenues auprès des autorités judiciaires;
- les informations obtenues des bases de données de l’ABE (par exemple, sur les sanctions administratives ou sur l’aptitude);
- le cas échéant, la réévaluation périodique réalisée par l'établissement (et consignée par écrit) de la personne concernée sur la base du profil de fonction en vigueur, y compris les considérations qui ont conduit à cette réévaluation;
- le cas échéant, conformément au § 185 des orientations EBA/GL/2021/06, les informations obtenues de la participation de l’autorité de contrôle -en tant qu’observateur- à des réunions de l’organe légal d’administration afin d’évaluer le bon fonctionnement de celui-ci.
- d'autres informations dont l'établissement dispose et qui peuvent être pertinentes pour l'évaluation de l’aptitude d'une personne;
- des informations publiques.
2:155 L'autorité de contrôle est habilitée à demander toutes les informations qu'elle estime nécessaires pour l'évaluation d'aptitude d'une personne[5]. Il est important que les établissements communiquent spontanément et systématiquement à l'autorité de contrôle les changements intervenus dans leur politique d’aptitude et d'évaluation périodique, par exemple en annexe du mémorandum de bonne gouvernance de l’établissement. Les changements de politique ne conduisent toutefois pas automatiquement à une nouvelle évaluation.
2.6.3.2 Rétention intentionnelle d’informations ou transmission d’informations incorrectes
2:156 L’établissement et la personne à évaluer communiquent des informations exactes et complètes par l’intermédiaire des formulaires standard et à la suite de toute demande de l’autorité de contrôle. En cas de doute quant à la pertinence ou à l’importance d’une information, l’information en question doit être transmise, ou la question doit être posée à l’autorité de contrôle par les canaux habituels. Les condamnations, de quelque nature que ce soit, doivent toujours figurer sur les formulaires, et c’est exclusivement à l’autorité de contrôle qu’il revient d’en juger la pertinence ou l’importance aux fins de l’évaluation de l’aptitude.
2:157 La constatation d'un manquement en la matière aura un impact négatif sur l'évaluation par l'autorité de contrôle. La non-transmission d'informations pertinentes et importantes est considérée par l’autorité de contrôle comme un antécédent en matière de contrôle. L’autorité de contrôle peut détecter ce manquement en se basant sur toutes sources d'informations.
2:158 Toute rétention d'informations ‘intentionnelle’ conduira immédiatement à un refus, dès lors qu’une telle rétention démontre une absence de transparence à l’égard de l’autorité de contrôle.
2.6.4 Technique de l'entretien
2:159 Dans le cadre d'une évaluation d'aptitude, l’autorité de contrôle peut choisir d'avoir un entretien avec la personne concernée. Elle le fera notamment si elle pense qu'une discussion avec l'intéressé est souhaitable ou nécessaire pour obtenir une image complète et précise de son expertise et/ou de son honorabilité professionnelle. L’autorité de contrôle appliquera dès lors une « risk based approach » et tiendra compte de la nature, de la taille et du profil de risque de l’établissement, de la fonction envisagée et de tous les autres éléments qui soulèveraient des questions concernant les informations fournies par l’établissement et par la personne concernée. En règle générale, pour les établissements d’importance significative, un entretien aura toujours lieu en cas de nouvelles nominations à la fonction de CEO (ou fonction équivalente) ou de président de l’organe légal d'administration de l’établissement. Dans tous les autres cas, les entretiens peuvent également servir, en fonction des besoins spécifiques, d'outil d'évaluation des compétences et de l’honorabilité. Si des préoccupations subsistent après l'entretien initial, un deuxième entretien spécifique peut se tenir pour aborder les préoccupations restantes.
2:160 Le jury de l'entretien est composé d'au moins deux membres. Dans le cas d’un entretien concernant un candidat à la fonction de responsable Compliance, l’entretien peut se faire de manière conjointe avec la FSMA.
2:161 Au cours de cet entretien, l'autorité de contrôle vérifiera si l'image que l’établissement a dressée concernant l’aptitude d'une personne correspond à la manière dont la personne se présente pendant l’entretien, en tenant éventuellement compte d'autres informations et antécédents en matière de contrôle qui portent sur l’établissement ou la personne en question. L’entretien permet aussi à l'autorité de contrôle de s'assurer que l'intéressé est bien informé de ses attentes et de celles de l’établissement. Le cas échéant, l’autorité de contrôle attirera l'attention de l’établissement sur des domaines (par exemple un manque de connaissances sur un sujet spécifique) pour lesquels des efforts supplémentaires sont nécessaires.
2:162 L’entretien a en principe lieu sans la présence de l’établissement, bien que l’autorité de contrôle puisse en décider autrement.
2:163 Lors de la cessation d'une fonction, il peut être particulièrement utile à l’autorité de contrôle de procéder à un « entretien de sortie » pour obtenir de plus amples précisions sur la cessation de la fonction ou la gouvernance de l’établissement en général.
2.6.5 Résultat et conséquences de l'évaluation
2:164 Une fois l'évaluation d'aptitude terminée (selon le cas, avant ou pendant l'exercice d'une fonction bien précise), l’autorité de contrôle informe sans tarder l’établissement et la personne concernée du résultat de l'évaluation et, éventuellement, de plusieurs constatations sous-jacentes.
2:165 L’autorité de contrôle peut le cas échéant accompagner sa décision d’approbation de dispositions accessoires (« ancillary provisions ») destinées à remédier à des carences de nature minime constatées. De telles dispositions accessoires ne peuvent porter sur des aspects relatifs au critère de l’honorabilité professionnelle. Outres des recommandations [6], ces dispositions accessoires peuvent être de 2 types: des conditions[7] ou des obligations[8]. Dans un tel cas, comme indiqué dans le Guide MSU, l’autorité de contrôle définira clairement les conditions ou obligations et déterminera un délai relativement court dans lequel elles doivent être remplies. Comme l'aptitude revêt un caractère permanent, l’autorité de contrôle a, à tout moment la possibilité d’assurer le suivi du respect effectif de ces conditions ou obligations et, si nécessaire, de procéder à une réévaluation Pour plus d’informations concernant les implications d’une décision positive assortie d’une condition ou d’une obligation, il est renvoyé au Guide MSU (sections 7.3. à 7.5.) ainsi qu’aux §§ 191 à 193 des orientations EBA/2021/06.
2:166 Lorsqu’un établissement ne fournit pas à l’autorité de contrôle des informations suffisantes concernant l’aptitude d’une personne à évaluer, l’autorité de contrôle soit informera l’établissement que la nomination de la personne concernée ne peut être approuvée au motif que son aptitude n’a pas été suffisamment démontrée et demandera le retrait du dossier par l’établissement, soit prendra une décision négative.
2:167 Toute évaluation négative de l’autorité de contrôle concernant l’aptitude d'une personne sera – comme indiqué dans le guide MSU ‑ toujours dûment motivée. Comme indiqué dans le guide MSU, les décisions négatives peuvent faire l'objet d'une procédure de réexamen devant la commission administrative de réexamen ou d'un recours devant la Cour de justice de l'Union européenne. Les possibilités de recours concrètes sont indiquées dans la lettre de notification.
2:168 L’on notera enfin que l'autorité de contrôle peut par ailleurs ‑ indépendamment de toute décision formelle positive, négative ou conditionnelle en matière d'aptitude – se mettre en rapport avec l'établissement pour lui fournir un retour d’information concernant une candidature introduite. Par exemple, si l'établissement retire la candidature au cours de l'examen du dossier par l'autorité de contrôle, l’autorité de contrôle peut ‑ dans le cadre de la responsabilité qui incombe à l’établissement d'évaluer l'aptitude, d'une part, et/ou de la perspective plus large de la gouvernance, d'autre part ‑ fournir un retour d'information sur les problèmes identifiés. Au besoin, l'autorité de contrôle peut également imposer des mesures prudentielles appropriées pour remédier à certaines lacunes en matière de politique d'aptitude ou de gouvernance de l'établissement.
[1] En ce qui concerne les nominations examinées dans le cadre d’un dossier d’agrément, les mêmes critères d’évaluation de l’aptitude sont à respecter et la procédure s’applique globalement de la même manière, tout en tenant compte des spécificités liées au contexte d’agrément. La décision de l’autorité de contrôle interviendra néanmoins en suivant un planning ad hoc de sorte que l’entrée en fonction coïncide avec la décision relative à l’agrément.
[2] A titre d’exemples, on peut citer: l'ouverture d'une procédure pénale, civile, administrative ou disciplinaire ou des développements dans une procédure lancée, l’existence de motifs raisonnables de soupconner qu’une opération ou une tentative de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme est en cours ou a eu lieu ou que le risque d’une telle opération ou tentative pourrait être renforcé en lien avec l’établissement concerné, un changement inattendu dans les résultats de l’établissement, des inquiétudes quant au modèle d'entreprise appliqué, des préoccupations concernant la gestion intègre et contrôlée de l'établissement, l'extension des activités de l'établissement à l'étranger, la sous-traitance de tâches (principales), l'absence systématique de réaction ou la réaction tardive aux demandes d'information de l'autorité de contrôle, le non-respect de certaines conditions ou obligations imposées par l’autorité de contrôle, une rotation du personnel importante, une mauvaise administration, des infractions (répétées) aux lois et aux réglementations. Le cas échéant, il s'agit d'une combinaison de signaux qui sèment le doute dans le chef de l'autorité de contrôle quant à l'aptitude d'une personne.
[3] Article 60, § 2, de la loi bancaire.
[4] Exposé des motifs de la loi du 5 décembre 2017 portant des dispositions financières diverses, Doc. parl., Chambre, 2017‑2018, Doc. 54 - 2682/001, p. 24.
[5] Article 36/19 de la loi du 22 février 1998 relative au statut organique de la BNB.
[6] Le recours à une recommandation vise à encourager les meilleures pratiques au sein des établissements et à signaler les améliorations souhaitables. L’émission de rcommandations n’est pas spécifique au contrôle de l’aptitude et peut être utilisée dans tous les domaines relevant du contrôle prudentiel.
[7] Une condition est une exigence imposée à l’établissement soumis au contrôle prudentiel (pouvant aussi avoir une incidence directe sur la personne nommée) se substituant à ce qui aurait été, autrement, une décision négative. Les conditions les plus fréquentes sont notamment: (i) l’engagement à suivre une formation particulière; (ii) l’abandon d’un poste de direction, d’un mandat ou d’une autre fonction en dehors de l’établissement; (iii) pour les responsables de fonctions de contrôle indépendantes (qui sont à un niveau inférieur au comité de direction), une période probatoire à la fin de laquelle l’autorité de contrôle pourra décider de valider ou non sa décision positive initiale.
[8] La décision de de l’autorité de contrôle peut également inclure une obligation à fournir des informations spécifiques aux fins de l’évaluation continue de l’expertise et de l’honorabilité professionnelle ou à adopter une mesure particulière en matière d’expertise et d’honorabilité professionnelle, n’affectant pas la personne nommée mais l’ensemble de l’établissement soumis au contrôle prudentiel. Contrairement aux conditions, le non-respect d’une obligation n’affecte pas automatiquement l’expertise et l’honorabilité professionnelle de la personne nommée. Les obligations les plus fréquentes sont notamment: (i) la déclaration des procédures judiciaires en cours; (ii) les demandes d’amélioration des politiques écrites concernant les conflits d’intérêts; (iii) des demandes d’amélioration en termes d’aptitude collective ou de diversité.