3.6 Évaluation d'aptitude par la BNB

3.6.1 Moment de l'évaluation

3:131 La BNB vérifie, avant la prise de fonction effective, l'aptitude des personnes qui souhaitent exercer une fonction requérant une évaluation de l'aptitude. La BNB réalisera également une évaluation quand des faits et/ou des circonstances le justifient.

3:132 La portée concrète et le mode de contrôle varient selon le moment où l'évaluation a lieu.

3.6.1.1 Avant la prise de fonction

3:133 Ce contrôle a lieu lors de la demande d'agrément[1] d'un établissement ou lorsqu'un établissement déjà agréé envisage de nommer une personne à une fonction requérant une évaluation de l'aptitude. Dans ce dernier cas, il peut s'agir soit d'une personne qui travaille déjà dans l'établissement concerné, soit d'une personne externe.

3:134 Il convient également à cet égard de noter que les établissements de crédit qui ne sont pas soumis à la surveillance directe de la BCE relèvent tout de même de la compétence de cette dernière pour ce qui concerne les évaluations d'aptitude qui s’inscrivent dans une procédure d'agrément ou d'acquisition d'une participation qualifiée (cf. le guide MSU, point 6.6). Ces évaluations s’opèrent conformément aux règles de la « procédure commune », dans le cadre de la laquelle la BNB tient par ailleurs lieu de premier point d'accès.

3.6.1.2 Pendant l'exercice de la fonction

3:135 Dans le cadre du contrôle prudentiel permanent exercé par la BNB, l’aptitude des personnes concernées est aussi réévaluée quand des faits nouveaux et/ou des circonstances nouvelles justifient de manière raisonnable un nouveau contrôle. La détermination de ce qui constitue des faits nouveaux et ou circonstances nouvelles relève de l’appréciation de la BNB.

1) Réévaluation sur la base de signaux particuliers

3:136 Dans la pratique, la BNB se fiera à des signaux qui sèment le doute quant à l’aptitude d'une personne et peuvent ainsi justifier le fait de devoir contrôler si la personne en question est suffisamment apte pour la fonction qu'elle exerce. Ces signaux peuvent être très différents[2].

3:137 Quand une procédure pénale, administrative, civile ou disciplinaire est ouverte à l'encontre d'une personne en fonction et est susceptible de remettre en question l’expertise et l’honorabilité professionnelle de cette personne, la BNB peut demander à à l'organe légal d'administration de l'établissement concerné si – à la lumière des faits qui sont reprochés à la personne concernée -il estime pouvoir maintenir sa confiance envers cette personne. L’établissement doit obtenir une parfaite transparence de la personne concernée quant aux faits incriminés. La BNB réalisera en tous les cas sa propre évaluation et tiendra compte de la motivation de l'organe légal d'administration et de la nature des faits incriminés.

3:138 Si la BNB procède à un nouveau contrôle, ce dernier va essentiellement porter sur les actes et le fonctionnement de la personne concernée sur le terrain. La BNB vérifiera notamment de quelle manière la personne concernée a appliqué ses connaissances et ses compétences, et dans quelle mesure la prise de décisions et la gestion de l'établissement témoignent ou non d'un comportement professionnel.

3:139 Une nouvelle évaluation peut porter sur une ou plusieurs personnes à la fois. Elle sera adaptée à la situation spécifique, en ce sens qu’elle dépendra du motif qui l'a justifiée. Si ce sont des préoccupations concernant la culture d'entreprise qui ont justifié une nouvelle évaluation, il se peut que plusieurs personnes soient concernés. Si par contre, l’évaluation est justifiée par des préoccupations relatives à des activités spécifiques de l’établissement (un produit ou un marché spécifique, ou une ligne de contrôle interne déterminée) qui font partie des tâches d’une personne bien précise, elle sera probablement axée sur cette personne en particulier, sans préjudice d’une mise en cause ultérieure de la responsabilité d’autres personnes pour avoir failli à leurs missions de surveillance.

3:140 L'arrivée d'un nouveu membre dans un organe de décision ne conduit pas automatiquement à la réévaluation de l’aptitude collective des membres déjà en fonction de l'organe en question. Le changement de composition de l'organe de décision, à la suite ou non de l'arrivée d'une nouvelle personne, peut en revanche constituer un motif raisonnable justifiant une nouvelle évaluation de l’aptitude collective. Cela peut notamment être le cas si une personne ayant une certaine expertise démissionne et qu'aucun remplacement (temporaire) n'est recherché ni trouvé, ou encore si des personnes au sein de l'organe de décision changent de fonction.

2) Réévaluation en l’absence de signaux particuliers

3:141 La BNB peut également procéder à une réévaluation de l'aptitude individuelle et collective des personnes soumises au contrôle d’aptitude de manière permanente ‑ en l'absence de signaux particuliers ‑ dans le cadre de l’exercice de son contrôle général fondé sur les risques.

3.6.2 Procédure d'évaluation

3.6.2.1 Avant la prise de fonction

3:142 Conformément aux lois de contrôle, les établissements doivent informer au préalable la BNB de toute proposition de nomination, de renouvellement d’une nomination, ou d’absence de renouvellement d’une nomination, de révocation ou de démission des personnes visées. Quand une personne change de fonction, cela doit être considéré comme une nouvelle nomination. Il est également question d'un changement de fonction quand une nouvelle répartition des tâches significative est réalisée au sein de l'organe légal d'administration.

3:143 Conformément aux principes de bonne administration, la BNB s’efforce de prendre sa décision dans un délai raisonnable, de préférence dans un délai 2 mois. Toutefois, étant donné que les évaluations d'aptitude peuvent, selon le cas, donner lieu à des vérifications supplémentaires (par exemple, une ou plusieurs interviews, consultation d'autres autorités de contrôle [étrangères], consultation des références fournies, demande d’informations complémentaires auprès de la justice ou d'autres autorités, etc.), qui peuvent à leur tour requérir un travail d'analyse supplémentaire pour la BNB contrôle, cela peut entraîner un allongement du temps nécessaire pour l’examen proprement dit du dossier. Dans de tels cas, la BNB applique la ligne directrice en vertu de laquelle une décision est prise au plus tard dans un délai de 4 mois, comme indiqué au § 179 des orientations EBA/GL/2021/06.

3:144 Ces délais indicatifs commencent à courir à partir du moment où les formulaires dûment complétés et l’ensemble des informations nécessaires lui sont transmis (dossier complet). Ils sont suspendus lorsque la BNB requiert des informations complémentaires de l’établissement, et ce jusqu’à ce que les informations en question soient fournies. Les établissements sont invités à tenir compte de ces délais indicatifs pour la transmission en temps opportun du dossier écrit par la voie des formulaires standard.

3:145 La nomination ne peut pas être effective tant que la BNB ne s'est pas prononcée. L’établissement peut prendre contact par les canaux habituels avec la BNB peu après avoir transmis les formulaires dûment complétés, afin de savoir si la BNB considère le dossier comme chronophage/complexe ou non. Dans le cas où le dossier est considéré comme chronophage/complexe, la nomination peut, exceptionnellement, avoir lieu sous condition suspensive et peut être rendue publique moyennant mention de cette condition.

3:146 Quand une proposition de nomination porte sur une personne qui est proposée pour la première fois à une fonction requérant une évaluation de l'aptitude, la BNB consulte d'abord la FSMA[3]. La FSMA lui communique les informations factuelles pertinentes dans un délai d'une semaine après la réception de la demande d'avis.

3.6.2.2 Au cours de l’exercice d’une fonction

3:147 Il revient à la BNB de décider de la nécessité de réévaluer l’aptitude d'une personne en fonction. Ainsi, la BNB peut décider de procéder, sur la base de constatations ou d'analyses effectuées pendant l’exercice du contrôle d'un établissement spécifique, à une réévaluation de l'aptitude des personnes concernées. Cette réévaluation peut par exemple résulter de rapports ou de constatations montrant une attitude négative ou critique à l'égard de bonnes pratiques généralement acceptées (par exemple en ce qui concerne la circulation transparente et complète de l'information envers l'organe légal d’administration), l’apparition de doutes concrets quant au respect passé ou présent par l’établissement, par les membres de l’organe légal d’administration, par les dirigeants effectifs ou par les responsables de fonction de contrôle indépendantes des exigences en matière de lutte contre blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, le non-respect répété ou délibéré de recommandations de la BNB, un manque établi de disponibilité pour assister aux réunions, la fourniture d'informations incomplètes ou incorrectes à la BNB ou aux actionnaires, une attitude non coopérative à l'égard de la BNB, etc.[4].

3:148 En cas de réévaluation d'une personne, la BNB indiquera à l’établissement quelles informations elle souhaite recevoir. La BNB peut demander des informations sur les évaluations périodiques qui ont été réalisées par l’établissement ou avoir recours à des entretiens.

3:149 Quand la BNB procède à une réévaluation, elle peut faire appel à la collaboration de la personne visée. Si l'intéressé refuse de donner suite à cette demande, la BNB en fait part à l’établissement afin d’obtenir les informations. A défaut de résultat satisfaisant, la BNB peut imposer des mesures administratives (notamment le remplacement de la personne concernée) et/ou des sanctions administratives.

3.6.3 Informations pour l'évaluation

3.6.3.1 Sources d’informations de la BNB

3:150 Afin d'obtenir une image la plus complète possible de l'aptitude d'une personne, la BNB utilisera un large éventail de sources d'informations, telles que par exemple:

  • le formulaire standard en vigueur dûment complété et signé par l’établissement et la personne concernée (cf. chapitre 5 du présent manuel), y compris les informations que la BNB peut au besoin obtenir des références qui y sont mentionnées;
  • l’évaluation d’aptitude réalisée par l’établissement, en ce compris l’évaluation de l’expertise collective effectuée par l’organe légal d’administration. Cela comprend également les informations et la documentation figurant en annexe III aux orientations EBA/GL/2021/06, ainsi que les informations à fournir sur les conflits d’intérêts et l’investissement en temps comme prévu dans le guide MSU;
  • les informations et antécédents de contrôle dont la BNB dispose en tant qu'autorité de contrôle prudentiel;
  • la politique documentée (processus et procédures) de l’établissement qui est à la base du recrutement de la personne concernée et le profil de fonction que l'établissement a établi pour la fonction en question;
  • les avis de la FSMA;
  • les avis d’autres autorités exerçant un contrôle sur l’établissement (telles que les autorités de surveillance en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, les cellules de renseignement financier et services répressifs compétents, les autorités fiscales etc.) ou ayant procédé dans le passé à une évaluation d’aptitude de la personne concernée;
  • les informations obtenues auprès des autorités judiciaires;
  • les informations obtenues des bases de données de l’ABE (par exemple, sur les sanctions administratives ou sur l’aptitude);
  • le cas échéant, l'évaluation périodique réalisée par l'établissement (et consignée par écrit) de la personne concernée sur la base du profil de fonction en vigueur, y compris les considérations qui ont conduit à cette réévaluation;
  • d'autres informations dont l'établissement dispose et qui peuvent être pertinentes pour l'évaluation de l’aptitude d'une personne;
  • des informations publiques.

3:151 La BNB est habilitée à demander toutes les informations qu'elle estime nécessaires pour l'évaluation d'aptitude d'une personne[5]. Il est important que les établissements communiquent spontanément et systématiquement à la BNB les changements intervenus dans leur politique d’aptitude et d'évaluation périodique, par exemple en annexe du mémorandum de bonne gouvernance de l’établissement. Les changements de politique ne conduisent toutefois pas automatiquement à une nouvelle évaluation.

3.6.3.2 Rétention intentionnelle d’informations ou transmission d’informations incorrectes

3:152 La BNB s'attend à ce que l’établissement et la personne à évaluer communiquent des informations exactes et complètes par l’intermédiaire des formulaires standard et à la suite de toute demande de la BNB. En cas de doute quant à la pertinence ou à l’importance d’une information, l’information en question doit être transmise, ou la question doit être posée à la BNB par les canaux habituels. Les condamnations, de quelque nature que ce soit, doivent toujours figurer sur les formulaires, et c’est exclusivement à la BNB qu’il revient d’en juger la pertinence ou l’importance aux fins de l’évaluation de l’aptitude.

3:153 La constatation d'un manquement en la matière aura un impact négatif sur l'évaluation par l'autorité de contrôle. La non-transmission d'informations pertinentes et importantes est considérée par la BNB comme un antécédent en matière de contrôle. La BNB peut détecter ce manquement en se basant sur toutes sources d'informations.

3:154 Toute rétention d'informations ‘intentionnelle’ conduira immédiatement à un refus dès lors qu’une telle rétention démontre une absence de transparence à l’égard de la BNB.

3.6.4 Technique de l'entretien

3:155 Dans le cadre d'une évaluation d'aptitude, la BNB peut choisir d'avoir un entretien avec la personne concernée. Elle le fera notamment si elle pense qu'une discussion avec l'intéressé est souhaitable ou nécessaire pour obtenir une image complète et précise de son expertise et/ou de son honorabilité professionnelle. La BNB appliquera dès lors une « risk based approach » et tiendra compte de la nature, de la taille et du profil de risque de l’établissement, de la fonction envisagée et de tous les autres éléments qui soulèveraient des questions concernant les informations fournies par l’établissement et par la personne concernée. En règle générale, pour les établissements d’importance significative, un entretien aura toujours lieu en cas de nouvelles nominations à la fonction de CEO (ou fonction équivalente) ou de président de l’organe légal d'administration de l’établissement. Dans tous les autres cas, les entretiens peuvent également servir, en fonction des besoins spécifiques, d'outil d'évaluation des compétences et de l’honorabilité. Si des préoccupations subsistent après l'entretien initial, un deuxième entretien spécifique peut se tenir pour aborder les préoccupations restantes.

3:156 Le jury de l'entretien est composé d'au moins deux membres. Dans le cas d’un entretien concernant un candidat à la fonction de responsable Compliance, l’entretien peut se faire de manière conjointe avec la FSMA.

3:157 Au cours de cet entretien, la BNB vérifiera si l'image que l’établissement a dressée concernant l’aptitude d'une personne correspond à la manière dont la personne se présente pendant l’entretien, en tenant éventuellement compte d'autres informations et antécédents en matière de contrôle qui portent sur l’établissement ou la personne en question. L’entretien permet aussi à la BNB de s'assurer que l'intéressé est bien informé de ses attentes et de celles de l’établissement. Le cas échéant, la BNB attirera l'attention de l’établissement sur des domaines (par exemple un manque de connaissances sur un sujet spécifique) pour lesquels des efforts supplémentaires sont nécessaires.

3:158 L’entretien a en principe lieu sans la présence de l’établissement, bien que la BNB puisse en décider autrement.

3:159 Lors de la cessation d'une fonction, il peut être particulièrement utile à la BNB de procéder à un « entretien de sortie » pour obtenir de plus amples précisions sur la cessation de la fonction ou la gouvernance de l’établissement en général.

3.6.5 Résultat et conséquences de l'évaluation

3:160 Une fois l'évaluation d'aptitude terminée (selon le cas, avant ou pendant l'exercice d'une fonction bien précise), la BNB informe sans tarder l’établissement et la personne concernée du résultat de l'évaluation et, éventuellement, de plusieurs constatations sous-jacentes.

3:161 La BNB peut, le cas échéant, accompagner sa décision d’approbation de dispositions accessoires (« ancillary provisions ») destinées à remédier aux carences de nature minime constatées. De telles dispositions accessoires ne peuvent porter sur des aspects relatifs au critère de l’honorabilité. Outres des recommandations [6], ces dispositions accessoires peuvent être de 2 types: des conditions[7] ou des obligations[8]. Dans un tel cas, la BNB définira clairement les conditions ou obligations et déterminera un délai relativement court dans lequel elles doivent être remplies. Comme l'aptitude revêt un caractère permanent, la BNB a , à tout moment, la possibilité d’assurer le suivi du respect effectif de ces conditions ou obligations et, si nécessaire, de procéder à une réévaluation . Pour plus d’informations concernant les dispositions accessoires qui peuvent être imposées, il est renvoyé aux §§ 191 à 193 des orientations EBA/2021/06.

3:162 S’il ressort de l'évaluation d'aptitude effectuée par la BNB que l’expertise et l’honorabilité professionnelle de la personne évaluée n'ont pas été suffisamment démontrées et qu'il n'est pas possible de remédier aux lacunes, la BNB soit informera l’établissement que la nomination de la personne concernée ne peut être approuvée au motif que son aptitude n’a pas été suffisamment démontrée et demandera le retrait du dossier par l’établissement, soit prendra une décision négative. Cette décision est portée à la connaissance de l'établissement concerné.

3:163 Toute évaluation négative de la BNB concernant l’aptitude d'une personne sera toujours dûment motivée. Les décisions négatives peuvent faire l’objet d’un appel auprès du Conseil d'État. Les possibilités de recours concrètes sont mentionnées dans la lettre de notification.

3:164 L’on notera enfin que la BNB peut par ailleurs ‑ indépendamment de toute décision formelle positive, négative ou conditionnelle en matière d'aptitude – se mettre en rapport avec l'établissement pour lui fournir un retour d’information concernant une candidature introduite. Par exemple, si l'établissement retire la candidature au cours de l'examen du dossier par l'autorité de contrôle, la BNB peut ‑ dans le cadre de la responsabilité qui incombe à l’établissement d'évaluer l'aptitude, d'une part, et/ou de la perspective plus large de la gouvernance, d'autre part ‑ fournir un retour d'information sur les problèmes identifiés. Au besoin, la BNB peut également imposer des mesures prudentielles appropriées pour remédier à certaines lacunes en matière de politique d'aptitude ou de gouvernance de l'établissement.

[1] En ce qui concerne les nominations examinées dans le cadre d’un dossier d’agrément, les mêmes critères d’évaluation de l’aptitude sont à respecter et la procédure s’applique globalement de la même manière, tout en tenant compte des spécificités liées au contexte d’agrément. La décision de l’autorité compétente interviendra néanmoins en suivant un planning ad hoc de sorte que l’entrée en fonction coïncide avec la décision relative à l’agrément.

[2] A titre d’exemples, on peut citer: l'ouverture d'une procédure pénale, civile, administrative ou disciplinaire ou des développements dans une procédure lancée, l’existence de motifs raisonnables de soupconner qu’une opération ou une tentative de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme est en cours ou a eu lieu ou que le risque d’une telle opération ou tentative pourrait être renforcé en lien avec l’établissement concerné, un changement inattendu dans les résultats de l'établissement, des inquiétudes quant au modèle d'entreprise appliqué, des préoccupations concernant la gestion intègre et contrôlée de l'établissement, l'extension des activités de l'établissement à l'étranger, la sous-traitance de tâches (principales), l'absence systématique de réaction ou la réaction tardive aux demandes d'information de l'autorité de contrôle, le non-respect de certaines recommandations, conditions ou obligations imposées par l’autorité de contrôle, une rotation du personnel importante, une mauvaise administration, des infractions (répétées) aux lois et aux réglementations. Le cas échéant, il s'agit d'une combinaison de signaux qui sèment le doute dans le chef de l'autorité de contrôle quant à l'aptitude d'une personne.

[3] Article 60, § 2, de la loi bancaire et disposition équivalente dans les autres lois de contrôle.

[4] Voir notamment l’exposé des motifs de la loi du 5 décembre 2017 portant des dispositions financières diverses, Doc. parl., Chambre, 2017-2018, Doc. 54 - 2682/001, p. 24.

[5] Article 36/19 de la loi du 22 février 1998 relative au statut organique de la BNB.

[6] Le recours à une recommandation vise à encourager les meilleures pratiques au sein des entreprises et à signaler les améliorations souhaitables. L’émission de rcommandations n’est pas spécifique au contrôle de l’aptitude et peut être utilisée dans tous les domaines relevant du contrôle prudentiel.

[7] Une condition est une exigence imposée à l’entreprise soumise au contrôle prudentiel (pouvant aussi avoir une incidence directe sur la personne nommée) se substituant à ce qui aurait été, autrement, une décision négative. Les conditions les plus fréquentes sont notamment: (i) l’engagement à suivre une formation particulière; (ii) l’abandon d’un poste de direction, d’un mandat ou d’une autre fonction en dehors de l’entreprise; (iii) pour les responsables de fonctions de contrôle indépendantes (qui sont à un niveau inférieur au comité de direction), une période probatoire à la fin de laquelle la BNB pourra décider de valider ou non sa décision positive initiale.

[8] La décision de la BNB peut également inclure une obligation à fournir des informations spécifiques aux fins de l’évaluation continue de l’expertise et de l’honorabilité professionnelle ou à adopter une mesure particulière en matière d’expertise et d’honorabilité professionnelle, n’affectant pas la personne nommée mais l’ensemble de l’entreprise soumise au contrôle prudentiel. Contrairement aux conditions, le non-respect d’une obligation n’affecte pas automatiquement l’expertise et l’honorabilité professionnelle de la personne nommée. Les obligations les plus fréquentes sont notamment: (i) la déclaration des procédures judiciaires en cours; (ii) les demandes d’amélioration des politiques écrites concernant les conflits d’intérêts; (iii) des demandes d’amélioration en termes d’aptitude collective ou de diversité.