4.4.3 Honorabilité professionnelle - "Proper"

Le paragraphe 4 de l’article 273 du Règlement délégué 2015/35 prévoit que: « L'évaluation de l'honorabilité d'une personne comprend une évaluation de son honnêteté et de sa solidité financière, fondée sur des éléments concrets concernant son caractère, son comportement personnel et sa conduite professionnelle, y compris tout élément de nature pénale, financière ou prudentielle pertinent aux fins de cette évaluation ».

4.4.3.1 Portée du concept d’honorabilité professionnelle

Comme expliqué dans l’Introduction, l’honorabilité professionnelle d'une personne est liée à son intégrité et à son honnêteté. Il s'agit d'une caractéristique qui peut être concrètement analysée en se basant sur le passé d'une personne.

Plus spécifiquement, les antécédents de la personne permettent de vérifier si l'on peut raisonnablement supposer qu'elle accomplira la tâche qui lui est confiée de manière honnête, loyale, autonome, éthique et intègre.

Il y a lieu d’établir une distinction entre la technique de l'interdiction professionnelle, laquelle constitue un automatisme (pas de compétence d’appréciation par la BNB) et l’évaluation plus large de l’honorabilité professionnelle (à laquelle s’applique en revanche le pouvoir d’appréciation de la BNB), ce qui se traduit notamment par l’application de facteurs de pondération relatifs à la pertinence et à l'importance comme exposé (voir point 4.4.1). Il existe toutefois un lien entre les deux, en ce sens que, dans des situations spécifiques portant sur les infractions donnant lieu à interdiction professionnelle, la BNB tient à faire usage de son pouvoir d'appréciation d’une manière tellement stricte que l’on peut parler d’évaluation « quasi-automatique ».

1) Interdiction professionnelle

La Loi de contrôle des assurances, via un renvoi vers la loi bancaire, contient une liste de condamnations qui, quand une personne les encourt, ont de toute façon pour conséquence que, pendant une période bien déterminée, elle ne peut plus exercer les fonctions qui entrent dans le champ d’application de la loi. En tant qu'autorité de contrôle, la BNB ne peut tolérer aucune dérogation ni régime d'exception à cet égard. Il ne peut donc pas non plus être question d'une quelconque dérogation en rapport avec ces condamnations.

2) Pouvoir d’appréciation de la BNB

L'évaluation de l'honorabilité professionnelle d'une personne ne peut toutefois pas se limiter à la seule absence de ces condamnations « interdites ». Le concept de l’honorabilité doit être compris au sens large, c'est-à-dire dans le sens où d'autres antécédents peuvent affecter l'honorabilité professionnelle d'une personne. L'action pénale et l'intervention de la BNB en qualité d’autorité administrative sont indépendantes l’une de l’autre en ce qu’elles poursuivent des objectifs distincts et peuvent donc déboucher sur une appréciation différente des faits. L'évaluation de l'honorabilité professionnelle ne fait pas nécessairement corps avec la qualification pénale des actes ou agissements ou avec l’issue de la procédure pénale. En effet, elle ne repose pas sur la notion de « culpabilité » au sens pénal du terme, mais sur l'appréciation des faits et des agissements, l’objectif étant de déterminer si les personnes qui entrent dans le champ d'application de la loi disposent effectivement des qualités requises pour assumer leur fonction et les responsabilités qui y sont liées.

Sur la base du formulaire standard utilisé par la BNB (cf. annexe), les entreprises peuvent voir à quels éléments il est préférable d'accorder une attention particulière dans le cadre d'une évaluation de l’honorabilité. Concrètement, ces questions concernent 5 grands domaines :

  • les condamnations pénales, civiles ou administratives peu importe leur nature,
  • les enquêtes judiciaires, administratives ou réglementaires en cours ;
  • les mesures disciplinaires ou provenant d’une autorité de contrôle ;
  • les mesures liées aux performances financières passée et la solidité financière du candidat ; et
  • les problèmes de manques de transparence.
a. Antécédents relevant de la liste d’infractions pour l’interdiction professionnelle

Il faut par ailleurs réserver la même suite à la reconnaissance de culpabilité, sans qu'aucune condamnation n'ait été formellement prononcée par l'instance compétente en la matière, qu'à une condamnation en tant que telle. La personne impliquée ne peut en effet pas être considérée comme « proper ».

En ce qui concerne des affaires en cours ou pendantes sur le plan pénal, administratif ou disciplinaire dans le chef d'une personne à évaluer, la BNB estime que cette personne ne peut pas être considérée comme « proper » quand :

  • les faits sous-jacents sont reconnus par la personne concernée ; ou,
  • la personne concernée a déjà encouru une première condamnation à cet égard, même si des possibilités d'appel restent ouvertes à l'encontre de cette condamnation.
b. Antécédents financiers

Le comportement financier d'une personne est pertinent dans le cadre d'une évaluation de son honorabilité professionnelle dans la mesure où cela peut avoir un impact sur sa réputation. L’on attend des personnes qui entrent dans le champ d’application de la loi qu'elles gèrent leurs affaires de manière saine et prudente. Elles doivent être en mesure de prouver que l'exercice de leur fonction n'est pas influencé négativement par un antécédent financier.

Il faut néanmoins préciser que le fait qu'une personne dispose de moyens financiers limités ne peut influencer/n'influencera pas de manière négative son aptitude à exercer une fonction.

Compte tenu des facteurs de pondération exposés au point 4.4.1, la BNB recommande, dans le cadre d'une évaluation d'honorabilité, d'accorder de l'attention aux antécédents financiers, tant au niveau de la sphère personnelle que professionnelle. À titre d'exemple, on peut citer les situations suivantes:

  • la personne concernée a eu d'importants problèmes financiers personnels (par exemple un comportement «flambeur » récurrent, des surendettements répétés, …) qui ont conduit à des procédures juridiques, de recouvrement ou d'encaissement ;
  • une suspension de paiement, une déconfiture, une faillite, un assainissement de dettes ou un concordat avec des créanciers a été demandé ou prononcé à l'égard de la personne concernée ;
  • la personne concernée a déjà été impliquée dans des procédures fiscales, ou il faut s'attendre à son implication probable ;
  • la personne concernée a été condamnée au règlement de dettes impayées pour cause de responsabilité dans la faillite d'une société ou d'une personne morale.
  • la cessation de paiement ou la faillite a été demandée ou prononcée pour une société, un établissement, ou tout autre organisme où la personne exerce ou a exercé une fonction qui entrerait dans le champ d’application de la loi, ou influence ou a influencé d’autre manière significative la politique, ou encore détient ou a détenu un intérêt significatif.
c. Autres antécédents

Compte tenu des facteurs de pondération exposés au point 4.4.1, il y a lieu par ailleurs d’être attentif aux antécédents suivants :

  • autres condamnations encourues sur le plan pénal, disciplinaire, civil et administratif (par exemple, infractions à la législation sur le blanchiment d'argent, à la législation sur la protection des consommateurs, à la législation fiscale, etc.) ;
  • affaires en cours dans ces domaines, et en particulier l’implication d'une personne dans des enquêtes ou des procédures de sanction menées par la BNB ou d’autres autorités de contrôle ;
  • arrangements amiables (« extinction de l'action publique moyennant le paiement d'une somme d'argent ») ou transactions conclus en rapport avec des infractions à des législations financières ou autres ;
  • autres faits qui, indépendamment de leur qualification juridique, sont de nature à remettre en question l'honorabilité professionnelle d'une personne. A titre d’exemple, les entreprises doivent également considérer les facteurs suivants:
  • tout signe que la personne ne s’est pas montrée transparente, ouverte et coopérative dans ses interactions avec les autorités compétentes;
  • tout refus, révocation, annulation ou renvoi de tout enregistrement, agrément, adhésion ou licence permettant d’exercer un métier, une activité ou une profession;
  • les raisons de tout licenciement ou de toute destitution d’un poste de confiance, d’une relation fiduciaire ou d’une autre situation similaire, ainsi que de toute demande de démission d’un tel poste;
  • l’interdiction imposée par toute autorité compétente pertinente de faire partie des membres de l’organe de direction, y compris des personnes qui dirigent effectivement les activités d’une entité; et
  • toute autre preuve suggérant que la personne agit de manière non conforme à des normes de conduite élevées.

Cette énumération doit s’appliquer tant directement (quant à la personne) qu’indirectement (quant à une entreprise, un établissement ou tout autre organisme dans lequel la personne exerce ou a exercé une fonction qui entre dans le champ d’application de la loi, ou influence ou a influencé d’autre manière significative la politique, ou encore détient ou a détenu un intérêt significatif). Dans ce dernier cas, il faut assurément peser le degré d’implication de la personne.