Évaluation d’aptitude par la BNB

4.6.1 Moments de l’évaluation

La BNB vérifie l'aptitude des personnes qui souhaitent exercer une fonction qui entre dans le champ d’application de la Loi de contrôle des entreprises d’assurance avant la prise de fonction effective. La BNB réalisera toutefois aussi une évaluation quand des faits et/ou des circonstances le justifient.

La portée concrète et le mode de contrôle varient selon le moment où l'évaluation a lieu.

4.6.1.1 Avant la prise de fonction

Ce contrôle a lieu lors de la demande d'agrément ou d'enregistrement d'une entreprise ou lorsqu'une entreprise déjà agréée ou enregistrée envisage de nommer une personne à une fonction qui entre dans le champ d’application de la Loi de contrôle des assurance. Dans ce dernier cas, il peut s'agir soit d'une personne qui travaille déjà dans l’entreprise concerné, soit d'une personne externe.

L'évaluation d'aptitude avant la prise de fonction porte sur un moment bien précis.

4.6.1.2 Pendant l’exercice de la fonction

Dans le cadre du contrôle prudentiel permanent exercé par la BNB, l’aptitude des personnes visées par la Loi de contrôle des assurances est aussi analysée quand des faits nouveaux et/ou des circonstances nouvelles justifient de manière raisonnable un nouveau contrôle ou de manière périodique.

1) Réévaluation sur base de signaux particuliers

La BNB doit réévaluer l’aptitude des personnes visées par la Loi de contrôle des assurance quand des faits nouveaux et/ou des circonstances nouvelles justifient de manière raisonnable un nouveau contrôle. Il incombe à la BNB de déterminer quand il est question de motifs raisonnables.

Dans la pratique, la BNB se fiera à des signaux qui sèment le doute quant au fonctionnement d'une personne et peuvent ainsi justifier le fait de devoir contrôler si la personne en question est suffisamment apte pour la fonction qu'elle exerce. Ces signaux peuvent être très différents. Voici quelques exemples de signaux possibles : l'ouverture d'une procédure pénale, civile, administrative ou disciplinaire ou des développements dans une procédure lancée, un changement inattendu dans les résultats de l'entreprise, des inquiétudes quant au modèle d'entreprise appliqué, des préoccupations concernant la gestion intègre et contrôlée de l'entreprise, l'extension des activités de l'entreprise à l'étranger, la sous-traitance de tâches (principales), l'absence systématique de réaction ou la réaction tardive aux demandes d'information de l'autorité de contrôle, une rotation du personnel importante, une mauvaise administration, des infractions (répétées) aux lois et aux réglementations. Le cas échéant, il s'agit d'une combinaison de signaux qui sèment le doute dans le chef de l'autorité de contrôle quant à l'aptitude d'une personne.

Quand une procédure pénale, administrative, civile ou disciplinaire est ouverte à l'encontre d'une personne en fonction et est susceptible de remettre en question l’expertise et l’honorabilité professionnelle de cette personne, la BNB s'adressera d'abord à l'organe d'administration de l’entreprise concernée. Elle rappellera à ce dernier ses responsabilités et lui demandera – à la lumière des faits qui sont reprochés à la personne concernée - s'il souhaite maintenir sa confiance envers cette personne. L’entreprise doit obtenir une parfaite transparence de la personne concernée quant aux faits incriminés. L'autorité de contrôle réalisera sa propre évaluation et tiendra compte de la motivation de l'organe d'administration et de la nature des faits incriminés.

Si la BNB procède à un nouveau contrôle, ce dernier va essentiellement porter sur les actes et le fonctionnement de la personne concernée sur le terrain. La BNB utilise à cet effet des données factuelles qui sont collectées sur une période donnée (mode de fonctionnement), de sorte que l'évaluation revêt moins le caractère d'un instantané. La BNB vérifiera notamment de quelle manière la personne concernée a appliqué ses connaissances et ses compétences, et dans quelle mesure la prise de décisions et la gestion de l'entreprise témoignent ou non d'un comportement professionnel.

Une nouvelle évaluation peut porter sur une ou plusieurs personnes à la fois. Elle sera adaptée à la situation spécifique, en ce sens qu’elle dépendra du motif qui l'a justifiée. Si ce sont des préoccupations concernant la culture d'entreprise qui ont justifié une nouvelle évaluation, il se peut que plusieurs membres de l'organe d'administration de l’entreprise en question soient concernés. Si par contre, l'évaluation est justifiée par des préoccupations relatives à des activités spécifiques de l’entreprise (un produit ou un marché spécifique, ou une ligne de contrôle interne déterminée) qui font partie des tâches d’une personne bien précise, elle sera probablement axée sur cette personne en particulier.

Il a déjà été mentionné plus haut que l'arrivée d'un nouvel administrateur ne conduit pas automatiquement à la réévaluation des membres déjà en fonction du conseil d’administration de l’entreprise. Le changement de composition de l'organe d'administration, à la suite ou non de l'arrivée d'une nouvelle personne, peut en revanche constituer un motif raisonnable justifiant une nouvelle évaluation. Cela peut notamment être le cas si une personne ayant une certaine expertise démissionne et qu'aucun remplacement (temporaire) n'est recherché ni trouvé, ou encore si les personnes au sein de l'organe d'administration changent de fonction (elles passent par exemple du statut d'administrateur non exécutif à celui d'administrateur exécutif).

2) Réévaluation sans signaux particuliers

La BNB peut également réévaluer l’aptitude individuelle et collective des membres des organes de gestion et l’aptitude individuelle des responsables de fonctions de contrôle sans signaux particuliers conformément à son approche fondée sur les risques. En pratique, cette réévaluation peut prendre différentes formes : un contrôle périodique selon une fréquence à déterminer, une réévaluation à l’occasion d’une inspection (gouvernance ou autre), une réévaluation réalisée dans le cadre d’une analyse thématique horizontale, etc.

4.6.2 Procédure d’évaluation

4.6.2.1 Avant la prise de fonction

Conformément à la Loi de contrôle des assurances, les entreprises doivent informer au préalable la BNB de toute proposition de nomination, de renouvellement d’une nomination, ou de révocation des personnes qui entrent dans le champ d'application de la loi. Quand une personne change de fonction, cela doit être considéré comme une nouvelle nomination. Il est également question d'un changement de fonction quand une nouvelle répartition des tâches significative est réalisée au sein de l'organe d'administration.

La BNB s’efforce de donner dans un délai raisonnable son approbation de la nomination proposée, de préférence dans un délai d’un mois. Toutefois, étant donné que les évaluations d'aptitude peuvent, selon le cas, donner lieu à des vérifications supplémentaires (par exemple, une ou plusieurs interviews, consultation d'autres autorités de contrôle [étrangères], consultation des références fournies, demande d’informations complémentaires auprès de la justice ou d'autres autorités, etc.), qui peuvent à leur tour requérir un travail d'analyse supplémentaire pour l’autorité de contrôle, cela peut entraîner un allongement du temps nécessaire pour l’examen proprement dit du dossier.  Dans de tels cas, la BNB applique la ligne directrice en vertu de laquelle une décision doit être communiquée au plus tard dans un délai de 4 mois.

Ces délais indicatifs commencent à courir à partir du moment où les formulaires dûment complétés sont transmis à la BNB; ils sont suspendus lorsque la BNB requiert des informations complémentaires de l’entreprise, et ce jusqu’à ce que les informations en question soient fournies. Les entreprises sont invitées à tenir compte de ces délais indicatifs pour la transmission en temps opportun du dossier écrit par la voie des formulaires standard.

En principe, la nomination ne peut pas être effective et ne peut être rendue publique tant que la BNB ne s'est pas prononcée. L’entreprise peut prendre contact par les canaux habituels avec la BNB peu après avoir transmis les formulaires dûment complétés, afin de savoir si la BNB considère le dossier comme chronophage ou non. Dans le cas où le dossier est considéré comme chronophage, la nomination peut, exceptionnellement, avoir lieu sous condition suspensive et peut être rendue publique moyennant mention de cette condition.

Quand une proposition de nomination porte sur une personne qui est proposée pour la première fois à une fonction qui entre dans le champ d’application de la loi, la BNB consulte d'abord la FSMA. La FSMA communique les informations factuelles pertinentes à la BNB dans un délai d'une semaine après la réception de la demande d'avis.

4.6.2.2 Au cours de l’exercice d’une fonction

Une évaluation doit être assortie de garanties solides mais il revient à la BNB d'examiner l'opportunité d'une nouvelle évaluation d'une personne donnée. En tant qu'autorité de contrôle prudentiel, la BNB peut à tout moment procéder à une nouvelle évaluation d’aptitude des compétences individuelle et collective d'une personne donnée et ce sur base de signaux spécifiques ou pas.

Ainsi, la BNB peut décider, sur la base de constatations ou d'analyses effectuées pendant l’exercice du contrôle d'une entreprise spécifique, de procéder à une réévaluation de l'aptitude des dirigeants concernés. Cette réévaluation peut par exemple résulter de rapports ou de constatations montrant une attitude négative ou critique à l'égard de bonnes pratiques généralement acceptées (par exemple en ce qui concerne la circulation transparente et complète de l'information envers l'organe légal d’administration), le non-respect répété ou délibéré de recommandations de la BNB, un manque établi de disponibilité pour assister aux réunions, la fourniture d'informations incomplètes ou incorrectes à la BNB ou aux actionnaires, une attitude non coopérative à l'égard de la BNB, etc.[1]

Comme déjà spécifié plus haut, le moment et les raisons justifiant une nouvelle évaluation dépendront toujours de la situation spécifique. Il est donc impossible de déterminer de manière limitative les cas dans lesquels une nouvelle évaluation peut avoir lieu ou aura lieu. L'appréciation finale revient à la BNB.

En cas de nouvelle évaluation d'une personne, la BNB indiquera à l’entreprise quelles informations elle souhaite recevoir. La BNB peut demander des informations sur des évaluations périodiques qui ont été réalisées par l’entreprise.

Quand la BNB procède à une nouvelle évaluation, elle fait aussi appel à la collaboration de cette personne. Si l'intéressé refuse de donner suite à cette demande, la BNB en fait d'abord part à l’entreprise. Si cela n'aboutit toujours pas à un résultat satisfaisant, l'autorité de contrôle peut alors imposer des mesures d'exécution légales à l’entreprise ; dans le cas extrême, elle peut imposer à l’entreprise de prévoir le remplacement de la personne concernée.

En fonction des circonstances concrètes, la violation de la réglementation prudentielle ou autre par une entreprise peut confirmer le constat par la BNB qu’une personne n'est plus apte. Tel peut être le cas, par exemple, lorsqu'il est établi que la personne a omis de prendre les mesures nécessaires qui peuvent raisonnablement être escomptées pour prévenir la violation de la réglementation, y remédier ou y mettre fin.

[1] Voir notamment l’exposé des motifs de la loi du 5 décembre 2017 portant des dispositions financières diverses, Doc. parl., Chambre, 2017-2018, Doc. 54 - 2682/001, p. 24.

4.6.3 Informations pour l’évaluation par l’autorité de contrôle

4.6.3.1 Sources d’informations de l’autorité de contrôle

Afin d'obtenir une image la plus complète possible de l'aptitude d'une personne, la BNB utilisera un large éventail de sources d'informations, telles que :

  • le formulaire standard en vigueur dûment complété et signé par l’entreprise et la personne concernée (cf. annexe), y compris les informations que la BNB peut au besoin obtenir des références qui y sont mentionnées ;
  • l’évaluation d’aptitude réalisée par l’entreprise, en ce compris l’évaluation de l’expertise collective de l’organe de gestion concerné (cf. la Partie B du formulaire d’aptitude et la transmission du procès-verbal du conseil d’administration au sujet de la nomination concernée);
  • les informations et antécédents de contrôle dont la BNB dispose en tant qu'autorité de contrôle prudentiel ;
  • la politique d’aptitude de l’entreprise, le profil de fonction que l’entreprise a établi pour la fonction en question, ainsi que la décision de sélection prise par le conseil d’administration dont le procès-verbal doit être annexée au formulaire d’aptitude;
  • les avis de la FSMA et/ou autres autorités de contrôle ;
  • les informations obtenues auprès des autorités judiciaires ;
  • le cas échéant, la réévaluation périodique réalisée par l’entreprise (et consignée par écrit) de la personne concernée sur la base du profil de fonction en vigueur, y compris les considérations qui ont conduit à cette réévaluation ;
  • d'autres informations dont l’entreprise dispose et qui peuvent être importantes pour l'évaluation de l'expertise et/ou de l'honorabilité professionnelle d'une personne ;
  • des informations publiques.

La BNB est habilitée à demander toutes les informations qu'elle estime nécessaires pour l'évaluation d'aptitude d'une personne[2]. Il est important que les entreprises communiquent spontanément et systématiquement à la BNB les changements importants intervenus dans leur politique d’aptitude ou politique « Fit & Proper ».

4.6.3.2 Rétention intentionnelle d’informations ou mauvaise transmission d’informations

La BNB s'attend à ce que l’entreprise et la personne à évaluer communiquent des informations exactes et complètes par l’intermédiaire des formulaires standard. En cas de doute quant à la pertinence ou à l’importance d’une information, l’information en question doit être transmise, ou un contact doit être pris avec la BNB par les canaux habituels. Les condamnations, de quelque nature que ce soit, doivent toutefois toujours figurer sur les formulaires, et c’est exclusivement à la BNB qu’il revient d’en juger la pertinence ou l’importance aux fins de l’évaluation d’aptitude.

La constatation d'un manquement en la matière aura un impact négatif sur l'évaluation par l'autorité de contrôle. La non-transmission d'informations pertinentes et importantes est considérée par la BNB comme un antécédent en matière de contrôle. La BNB peut détecter ce manquement en se basant sur d'autres sources d'informations.

Toute rétention d'informations intentionnelle conduira immédiatement à un refus, en raison du problème de confiance inhérent à ce manquement.

[2] Article 36/19 de la loi du 22 février 1998 relative au statut organique de la BNB.

4.6.4 Technique de l’entretien

Dans le cadre d'une évaluation d'aptitude, la BNB peut choisir d'avoir un entretien avec la personne concernée. Elle le fera notamment si elle pense qu'une discussion avec l'intéressé est souhaitable ou nécessaire pour obtenir une image complète et précise de son expertise et/ou de son honorabilité professionnelle. La BNB appliquera dès lors une « risk based approach » et tiendra compte de la nature, de la taille et du profil de risque de l’entreprise, de la fonction envisagée et de tous les autres éléments qui soulèveraient des questions concernant les informations fournies par l’entreprise et par la personne concernée. En règle générale, pour les entreprises d’importance significative, un entretien aura toujours lieu en cas de nouvelles nominations à la fonction de CEO (ou fonction équivalente) ou de président du conseil d'administration de l’entreprise. Dans tous les autres cas, les entretiens peuvent également servir, en fonction des besoins spécifiques, d'outil d'évaluation des compétences et de l’honorabilité. Si des préoccupations subsistent après l'entretien initial, un deuxième entretien spécifique peut se tenir pour aborder les préoccupations restantes.

Le jury de l'entretien est composé d'au moins deux membres. La composition du jury dépendra de la nature de la fonction que l'intéressé souhaite exercer ainsi que de la nature, ampleur et complexité des risques et des activités de l’entreprise d’assurance. Quand il s'agit d'un (candidat) CEO ou d'un (candidat) président du conseil d'administration d’une entreprise d’assurance d’importance significative, un membre au moins du jury disposera de la séniorité ou d’un niveau hiérarchique suffisant. Pour tous les autres cas, la BNB décidera sur une base ad hoc de la composition exacte du jury de l’entretien.

Au cours de cet entretien, l'autorité de contrôle vérifiera si l'image que l’entreprise a dressée concernant l’aptitude d'une personne correspond à la manière dont la personne se présente pendant l’entretien, en tenant éventuellement compte d'autres informations et antécédents en matière de contrôle qui portent sur l’entreprise ou la personne en question.

L’entretien permet aussi à l'autorité de contrôle de s'assurer que l'intéressé est bien informé de ses attentes et de celles de l’entreprise. Le cas échéant, la BNB attirera l'attention de l’entreprise sur des domaines (par exemple un manque de connaissances sur un sujet spécifique) pour lesquels des efforts supplémentaires sont nécessaires.

L’entretien a en principe lieu sans la présence de l’entreprise, bien que la BNB puisse en décider autrement.

Si l’entretien devait susciter ou confirmer des doutes quant à l'aptitude du candidat, ou soulever un certain nombre de points à améliorer, la BNB communiquera cette évaluation de l’entretien par écrit au président du conseil d’administration de l’entreprise ainsi qu’à l’intéressé.

Lors de la cessation d'une fonction, il peut être particulièrement utile à la BNB de procéder à un « entretien de sortie » pour obtenir de plus amples précisions sur la cessation de la fonction ou la gouvernance de l’entreprise en général.

4.6.5 Résultat et conséquences de l’évaluation

Une fois l'évaluation d'aptitude terminée (selon le cas, avant ou pendant l'exercice d'une fonction bien précise), la BNB informe sans tarder l’entreprise du résultat de l'évaluation et, éventuellement, de plusieurs constatations sous-jacentes. Dans sa communication vis-à-vis de l’entreprise, la BNB fera une distinction claire entre le volet « expertise » et le volet « honorabilité ».

Conformément à la Loi de contrôle des assurances, la BNB approuve ou non la proposition de nomination de la personne concernée. La BNB peut néanmoins accompagner sa décision d’approbation de recommandations, de conditions ou d’obligations. Comme l'aptitude revêt un caractère permanent, la BNB a constamment la possibilité d’assurer le suivi du respect effectif de ces recommandations, conditions ou obligations et, si nécessaire, de procéder à une réévaluation (voir le point 4.6.1.2). Lorsque ces instruments ne permettent pas de répondre de façon adéquate aux préoccupations, la BNB refuse la nomination proposée.

Si la décision envisagée est susceptible d’affecter défavorablement les droits des personnes nommées ou de l’entreprise soumise au contrôle prudentiel, certains principes et droits fondamentaux doivent être respectés :

  • La BNB fonde sa décision uniquement sur les griefs au sujet desquels les personnes faisant l’objet de la procédure ont pu faire valoir leurs observations ;
  • La BNB tient compte de toutes les circonstances pertinentes et peut auditionner des témoins et des experts, si elle le juge nécessaire, et collecter des éléments de preuve ;
  • La personne concernée a le droit d’être entendue.

4.6.5.1 Décision positive assortie d’une recommandation

Lorsqu’une question est identifiée et doit être examinée alors que toutes les exigences d’expertise et d’honorabilité professionnelle sont remplies, la BNB peut inclure des recommandations ou formuler des attentes dans la décision même relative à l’expertise et à l’honorabilité professionnelle. Le recours à de tels instruments non contraignants vise également à encourager les meilleures pratiques au sein des entreprises et à signaler les améliorations souhaitables.

4.6.5.2 Décision positive assortie d’une condition

La BNB peut également fixer des conditions. Une condition est une exigence imposée à l’entreprise soumise au contrôle prudentiel (pouvant aussi avoir une incidence directe sur la personne nommée) se substituant à ce qui aurait été, autrement, une décision négative.

La BNB impose une condition uniquement lorsque cela est nécessaire pour garantir que la personne nommée remplit les critères d’évaluation d’expertise et d’honorabilité professionnelle applicables. Imposer une condition dans de tels cas est une mesure plus proportionnée et moins intrusive.

La BNB peut imposer des conditions uniquement si :

  1. la BNB aurait pu prendre une décision négative, mais le manquement peut être aisément corrigé ;
  2. la condition est définie clairement et peut être remplie dans un délai précis et relativement court ;
  3. la condition peut être justifiée sur la base des critères d’évaluation prévus par la Loi de contrôle des assurances tels que précisés dans le présent chapitre.

Les conditions les plus fréquentes sont notamment :

  • l’engagement à suivre une formation particulière ;
  • l’abandon d’un poste de direction, d’un mandat ou d’une autre fonction en dehors de l’entreprise ;
  • pour les responsables de fonctions de contrôle indépendantes (qui sont à un niveau inférieur au comité de direction), une période probatoire à la fin de laquelle la BNB pourra décider de valider ou non sa décision positive initiale. Ceci signifie que, dans ce cas, l’entreprise d’assurance devra nommer la personne sous condition suspensive ou la nommer de manière provisoire de sorte qu’elle puisse révoquer du poste la personne concernée si l’évaluation par la BNB conclut qu’elle ne satisfait pas aux exigences d’aptitude pour ce poste.

Lorsqu’une décision assortie d’une condition est prise, l’entreprise doit faire rapport à la BNB, sans tarder, de la réalisation de la condition.

Contrairement au non-respect d’une obligation ou d’une recommandation, le non-respect d’une condition influe automatiquement sur l’expertise et l’honorabilité professionnelle de la personne nommée puisque ne pas respecter une condition signifie que la personne nommée ne satisfait pas aux critères applicables en matière d’expertise et d’honorabilité professionnelle.

4.6.5.3 Décision positive assortie d’une obligation

La décision de la BNB peut également inclure une obligation à fournir des informations spécifiques aux fins de l’évaluation continue de l’expertise et de l’honorabilité professionnelle ou à adopter une mesure particulière en matière d’expertise et d’honorabilité professionnelle, n’affectant pas la personne nommée mais l’ensemble de l’entreprise soumise au contrôle prudentiel. Contrairement aux conditions, le non-respect d’une obligation n’affecte pas automatiquement l’expertise et l’honorabilité professionnelle de la personne nommée.

Les obligations les plus fréquentes sont notamment :

  • la déclaration des procédures judiciaires en cours ;
  • des demandes d’amélioration des politiques écrites concernant les conflits d’intérêts ;
  • des demandes d’amélioration en termes d’aptitude collective.

4.6.5.4 Décision négative et appel

Lorsque la conclusion de l’évaluation de l’aptitude réalisée par la BNB est que l’expertise et l’honorabilité professionnelle de la personne évaluée n’a pas été suffisamment démontrée et qu’il n’est pas possible de remédier aux carences, la BNB va s’opposer à la nomination ou ne pas approuver la nomination de cette personne. La décision est notifiée à l’entreprise concernée.

Toute évaluation négative de la BNB concernant l’aptitude d'une personne sera toujours dûment motivée. En outre, la personne concernée et l’entreprise peuvent prendre contact avec la BNB pour un retour d’information. Un recours au Conseil d’Etat est également possible. Les possibilités de recours concrètes sont d’ailleurs indiquées dans la lettre de notification.

L’on notera enfin que l'autorité de contrôle peut par ailleurs ‑ indépendamment de toute décision formelle positive, négative ou conditionnelle en matière d'aptitude – se mettre en rapport avec l'établissement pour lui fournir un retour d’information concernant une candidature introduite. Par exemple, si l'établissement retire la candidature au cours de l'examen du dossier par l'autorité de contrôle, la BNB peut ‑ dans le cadre de la responsabilité qui incombe à l’établissement d'évaluer l'aptitude (voir le point 4.3.1), d'une part, et/ou de la perspective plus large de la gouvernance, d'autre part ‑ fournir un retour d'information sur les problèmes identifiés. Au besoin, l'autorité de contrôle peut également imposer des mesures prudentielles appropriées pour remédier à certaines lacunes en matière de politique d'aptitude ou de gouvernance de l'établissement.