La notion de « direction effective » revêt de l'importance dans le cadre des dispositions légales « fit & proper ». Elle est définie à l’article 1, 11° du Règlement de la BNB du 9 novembre 2021 concernant l’exercice de fonctions extérieures par les dirigeants et responsables de fonctions de contrôle indépendantes d’entreprises réglementées.

Conformément à cette définition, un dirigeant effectif est une personne participant à la direction effective de l’établissement, c’est-à-dire :

1. lorsqu’un comité de direction est institué, un membre du comité de direction et toute autre personne dont la fonction est située à un niveau hiérarchique immédiatement inférieur, pour autant que cette personne puisse exercer une influence directe et déterminante sur la direction de tout ou partie des activités de l’établissement, en ce compris les dirigeants de succursales à l’étranger;
2. lorsqu’un tel comité n’est pas institué, les personnes qui peuvent exercer une influence directe et déterminante sur la direction de tout ou partie des activités de l’établissement.

Font ainsi partie de la direction effective les membres du comité de direction ainsi que les personnes dont la fonction est située à un niveau hiérarchique immédiatement inférieur (le niveau dit « CD‑1 »), pour autant que ces personnes puissent exercer une influence directe et déterminante sur la direction de tout ou partie des activités de l’établissement.

Lorsque, conformément à l’article 26 de la loi bancaire, un comité de direction n’a pas été institué au sein de l’établissement en raison d’une dérogation accordée par l’autorité de contrôle, la direction effective s’entend des administrateurs exécutifs ainsi que des personnes qui, sans avoir la qualité d’administrateur, sont considérées par l’établissement comme des dirigeants effectifs en raison de l’influence directe et déterminante qu’elles peuvent exercer sur la direction de tout ou partie des activités de l’établissement.

En outre, les dirigeants des succursales à l’étranger (au sein de l’EEE ou d’un pays tier) entrent également dans la catégorie des personnes prenant part à la direction effective et ce en application de l’article 86 de la loi bancaire.

Les personnes responsables des fonctions de contrôle indépendantes ne sont pas considérées comme des dirigeants effectifs dans le cadre de ces fonctions, en raison de l'indépendance qui doit être observée dans l'exercice de ces fonctions et qui est incompatible avec l'exercice du pouvoir de décision qui est inhérent aux activités de l'établissement.

Il appartient à l’établissement lui-même de déterminer quelles personnes font partie de la direction effective. Depuis plusieurs années déjà, l’autorité de contrôle conseille au comité de direction ou, à défaut d’un tel comité, à l’organe légal d’administration d’établir, par la voie d’une décision formelle, une liste reprenant le nom et/ou la fonction des personnes qui, sans être administrateur, doivent être considérées comme des dirigeants effectifs.

Bien que l’ensemble des dirigeants effectifs doivent répondre aux caractéristiques formulées à l’article 19 de la loi bancaire, la nomination, dans les établissements avec un comité de direction, des dirigeants effectifs qui ne sont pas membres du comité de direction ni de l’organe légal d’administration ne doit pas être préalablement communiquée à l'autorité de contrôle ni lui être soumise pour approbation. Concrètement, il s’agit des personnes dont la fonction est située à un niveau hiérarchique immédiatement inférieur au comité de direction et qui exercent une influence directe et déterminante sur la direction de tout ou partie des activités de l’établissement (niveau « CD‑1 »). Ces personnes doivent présenter les qualités requises de tout dirigeant effectif conformément à l’article 19 de la loi bancaire. Il incombe au premier chef à l’établissement lui-même d’y veiller. Toutefois, comme expliqué dans le manuel « fit & proper », le respect des conditions précitées à l’égard de ces personnes ne fera pas l’objet d’une approbation préalable par l’autorité de contrôle sur la base de l’article 60 de la loi bancaire mais sera contrôlé dans le cadre du contrôle continu exercé sur l’établissement.