Exposé des motifs de la loi anti-blanchiment du 18 septembre 2017 - Articles 7 et 85 à 98

Art. 7

Comme indiqué précédemment (cf. le commentaire général ci-dessus), une des évolutions les plus importantes, tant des Recommandations du GAFI que du cadre normatif européen, consiste dans la mise en exergue encore plus affirmée, explicite et généralisée que par le passé, du recours à une approche fondée sur les risques comme la pierre angulaire des mécanismes de prévention du BC/FT qui doivent être mis en œuvre, non seulement par les entités assujetties, mais également par les autorités compétentes. Cette évolution se reflète dès lors aussi dans le présent projet de loi qui transpose la Directive 2015/849. Elle y est notamment concrétisée :

  • pour ce qui concerne la définition de la politique nationale en matière de LBC/FT, dans la formalisation d’une évaluation nationale des risques (cf. le Livre IV, Titre 1er, infra), qui doit s’appuyer sur l’évaluation supranationale des risques effectuée par la Commission européenne conformément à l’article 6 de la Directive ;
  • pour ce qui concerne les mesures de prévention mises en œuvre par les entités assujetties, dans la réalisation d’une évaluation des risques à un double niveau, à savoir :
    • une évaluation globale des risques auxquels elles sont exposées, tenant compte de la nature des activités qu’elles exercent, des caractéristiques de la clientèle à laquelle elles s’adressent, de celles des canaux par lesquelles elles entrent en relation avec cette clientèle, etc. (cf. le Livre II, Titre 2, infra). Cette évaluation doit leur permettre de définir, notamment, des politiques et modalités d’organisation, ainsi que des procédures en matière de LBC/FT qui soient proportionnées et différenciées en fonction des risques ;
    • des évaluations des risques associés à chaque client, qui détermineront le niveau d’intensité des mesures de vigilance à mettre en œuvre au cas par cas (cf. article 19, § 2, infra).
  • pour ce qui concerne l’exercice, par les autorités compétentes, de leur mission de contrôle du respect des obligations de LBC/FT par les entités assujetties, dans l’élaboration d’un modèle de contrôle fondé sur une évaluation des risques associés à chacune des entités assujetties relevant de leur compétence (cf. l’article 87, infra).

L’objectif de cette application généralisée d’une approche fondée sur les risques consiste à promouvoir, à tous les niveaux, une allocation optimale des moyens dédiés à la LBC/FT et, de cette manière, une efficacité aussi grande que possible de la prévention.

Il convient toutefois de souligner que, si l’approche fondée sur les risques s’applique, de la sorte, à de très larges pans des mécanismes de LBC/FT prévus par le présent projet de loi, certains aspects de ces mécanismes demeurent soumis à une approche plus traditionnelle fondée sur le respect de la règle (« rule based approach »). Ainsi en va-t-il, par exemple, des obligations de déclaration et de communication d’informations à la CTIF (cf. le Livre II, Titre 4, Chapitre 2 infra).

On relèvera également que cette approche fondée sur les risques ne s’étend pas aux dispositions d’autres lois ou des règlements européens également pertinentes au regard des objectifs poursuivis par le présent projet de loi, et qui sont exclusivement fondés sur le principe du respect de la règle. Ceci vaut en particulier en ce qui concerne l’application du Règlement européen relatif aux transferts de fonds ou des dispositions contraignantes relatives aux embargos financiers, tel que définis à l’article 4, 5° et 6°, en projet (cf. infra).

Art. 85

L’article 85, §§ 1er et 2, en projet attribue aux différentes autorités qui y sont énumérées la responsabilité d’exercer les compétences de contrôle à l’égard des différentes catégories d’entités assujetties à la loi (énumérées à l’article 5 en projet). Ces dispositions, qui visent à transposer l’article 48, paragraphes 1er et 9, de la Directive 2015/849, s’inscrit dans la continuité de ce que prévoit l’article 39, § 1er, alinéa 1er, de la loi du 11 janvier 1993, sans apporter de modification substantielle à l’attribution de compétences qu’il prévoit. Afin d’éviter toute incertitude quant à l’autorité compétente à l’égard d’une catégorie déterminée d’entités assujetties, il est apparu préférable d’opter, dans le cadre du paragraphe 1er de cet article en projet, pour une désignation nominative et exhaustive de toutes les autorités concernées, alors que la loi du 11 janvier 1993 désigne certaines d’entre elles de manière générique (à savoir : « les autorités de contrôle ou de tutelles ou les autorités disciplinaires des organismes et des personnes visés (…) »).

Cette nouvelle technique de désignation des autorités de contrôle compétentes fait apparaître plus clairement que par le passé le fait que certaines entreprises ou personnes (en particulier celles qui exercent leurs activités dans le secteur financier) peuvent relever simultanément des compétences de contrôle de plusieurs autorités lorsqu’elles appartiennent à plusieurs catégories d’entités assujetties énumérées à l’article 5.

En effet, à l’exception de bpost, dont l’assujettissement est limité à ses activités en matière de services financiers postaux et d’émission de monnaie électronique (cf. article 5, § 1er, 3°), les entreprises et personnes qui relèvent des autres catégories d’entités énumérées à l’article 5 sont assujetties aux dispositions du présent projet de loi pour l’ensemble de leurs activités professionnelles. Tel est également le cas dans le cadre de la loi du 11 janvier 1993. Ceci se justifie par le fait que des mécanismes efficaces de LBC/FT au sein d’une seule et même entité assujettie requièrent qu’ils soient cohérents au travers de l’ensemble des activités qu’elle exerce.

Il s’ensuit que les entités assujetties peuvent relever, pour l’ensemble de leurs activités, des compétences concurrentes de contrôle de plusieurs autorités.

Ainsi, par exemple, une entreprise d’assurance habilitée à exercer les activités d’assurance-vie est visée à l’article 5, § 1er, 5°, et relève à ce titre des compétences de contrôle de la BNB en vertu du paragraphe 1er, 4°, du présent article en projet. Si cette même entreprise exerce en outre des activités de crédit hypothécaire visées à l’article 5, § 1er, 20°, elle relève également, à ce titre, des compétences de contrôle de la FSMA.

Chacune des autorités qui exercent des compétences de contrôle à son égard doit dès lors pouvoir prendre en considération l’ensemble de l’organisation mise en œuvre par l’entité concernée, sans se voir entravée dans l’exercice de ses compétences par des limitations liées aux activités exercées, qui relèveraient des compétences d’une autre autorité.

Toutefois, afin de garantir une approche cohérente du contrôle et une allocation optimale des moyens affectés par ces autorités à l’exercice de leurs compétences en matière de LBC/FT, et pour éviter que des contrôles redondants soient effectués, il appartient à ces autorités de mettre en œuvre, entre elles, des mécanismes adéquats de coopération et d’échange d’informations, conformément aux dispositions prévues à l’article 121, § 1er, en projet.

Par ailleurs, tenant compte du pouvoir attribué au Roi par l’article 5, § 1er, 22°, et § 4, d’étendre le champ d’application de tout ou partie du présent projet de loi à de nouvelles catégories d’entités assujetties, et de la nécessité de soumettre celles-ci au contrôle d’une autorité pour garantir l’efficacité de cet assujettissement, l’article 85, § 2, en projet prévoit qu’il appartiendra au Roi de compléter l’extension éventuelle du champ d’application de la loi en désignant l’autorité de contrôle compétente à l’égard de ces nouvelles catégories d’entités assujetties.

Concernant les restrictions sur les paiements en espèces, le paragraphe 3, point 1°, confère une compétence générale de contrôle au SPF Économie, PME, Classes moyennes et Énergie. Il convient de souligner que cette compétence est limitée au contrôle des paiements en espèces. Concernant les autres obligations découlant de ce projet de loi, seul le SPF Économie, PME, Classes moyennes et Énergie est compétent à l'égard des entités soumises visées à l'article 5, § 1, 21°, et 29° à 31° (voir l'article 85, § 1, 5°, du projet de loi).

En application de l’article 85, § 3, 2°, le SPF Economie est, par ailleurs, compétent pour contrôler le respect des dispositions de l’article 66, § 2, alinéa 2 et 3, par les entités assujetties visées à l’article 5, § 1er, 30°, en projet (agents immobiliers), tandis que la Chambre nationale des notaires et chargée de veiller au respect des dispositions précitées de l’article 66 par les entités assujetties visées à l’article 5, § 1er, 26° (notaires).

Art. 86

Le présent projet de loi, tout comme la loi du 11 janvier 1993, s’applique à des entités assujetties exerçant des activités dans des secteurs très divers. Dans la perspective d’une application efficace des mécanismes de prévention qu’elle requiert, et qui tient compte de cette diversité, il importe que les autorités de contrôle précitées puissent compléter, sur des points d’ordre technique, les dispositions du Livre II et III du présent projet de loi et des arrêtés qui seront pris pour son exécution. Tout comme l’article 38, § 1er, de la loi du 11 janvier 1993 qu’il reprend, l’article 86, § 1er, en projet attribue donc à ces autorités le pouvoir de prendre des règlements à cette fin (pouvoir qu’elles exerceront naturellement de manière proportionnée).

Lorsque cela est requis en raison de leur statut légal, les autorités concernées soumettront leurs règlements à l’approbation du Roi, qui en conditionnera l’entrée en application.

Comme le prévoit également l’article 38, § 1er, de la loi du 11 janvier 1993, le Roi pourra se substituer aux autorités qui ne prennent pas de tels règlements, s’Il l’estime nécessaire.

Le paragraphe 2 du même article en projet prévoit par ailleurs qu’en fonction de leur appréciation des besoins en vue d'une application effective du cadre légal et réglementaire de la LBC/FT par les entités assujetties qui relèvent de leurs compétences, les autorités de contrôle prendront des initiatives en vue de promouvoir la compréhension, par ces entités assujetties, des risques de BC/FTP (par la voie d’actions de sensibilisation), ainsi que la connaissance et la compréhension de leurs obligations légales et réglementaires en matière de LBC/FT (par la diffusions de circulaires ou de recommandations ou par l’organisation de séances d’information).

Art. 87

L’article 87 en projet fixe les règles auxquelles toutes les autorités visées à l’article 85 doivent se conformer dans l’exercice de leurs compétences de contrôle. Il transpose l’article 2, paragraphe 9, l’article 48, paragraphes 6 à 8, et les articles 16 et 18, paragraphe 3, de la Directive 2015/849.

Alors que l’article 39, § 1er, alinéa 2, de la loi du 11 janvier 1993 prévoyait la faculté pour les autorités de contrôle d’exercer leurs compétences sur la base d’une appréciation des risques, le nouvel article 87, § 1er, en projet érige désormais en obligation le recours à une telle approche fondée sur les risques et en précise les implications.

En premier lieu, cette approche du contrôle requiert que les autorités concernées acquièrent une bonne compréhension des risques de BC/FT qui existent en Belgique. Elles se fonderont notamment, à cet effet, sur l’évaluation supranationale des risques établie par la Commission européenne en vertu de l'article 6, paragraphe 1er, de la Directive 2015/849, ainsi que sur l’évaluation nationale des risques visée à l’article 68 du présent projet de loi. Elles complèteront au besoin ces informations au moyen de toutes autres informations pertinentes relatives aux risques nationaux et internationaux qu’elles jugeront utiles ou nécessaires pour parfaire leur compréhension de ces risques.

La disposition en projet précise ensuite que le contrôle fondé sur les risques consiste essentiellement à déterminer la fréquence et l'intensité du contrôle, tant sur site que hors site, en fonction du profil de risque des entités assujetties. Celui-ci résulte de la combinaison d’une évaluation des risques de BC/FT auxquels l’entité assujettie est exposée, compte tenu, notamment, des caractéristiques de son secteur d’activité, de sa clientèle, des produits et services qu’elle offre, des zones géographiques où elle exerce ses activités, et de ses canaux de distribution, d'une part, et d’une évaluation de la gestion de ces risques, ce qui inclut, notamment, une évaluation des mesures qu'elle a prises pour identifier et réduire ces risques et une évaluation de son niveau de conformité avec les obligations légales et réglementaires applicables, d'autre part.

Afin de pouvoir procéder à l’allocation d’un profil à chaque entité assujettie qu’elles contrôlent, les autorités concernées doivent veiller à disposer des informations pertinentes concernant chacune d’entre elles, tant sous l’angle du « risque inhérent » auquel elles sont exposées, qu’en ce qui concerne la qualité et l’efficacité des mesures de gestion et de réduction des risques qu’elles appliquent.

Lorsqu’elles définiront leur modèle de contrôle fondé sur les risques, la BNB et la FSMA prendront en considération les orientations qui seront publiées en la matière par les AES conformément à l’article 48, paragraphe 10, de la Directive 2015/849. Bien que ces orientations ne soient pas applicables aux autres autorités de contrôle visées à l’article 85, celles-ci pourront néanmoins aussi y trouver une source utile d’inspiration pour définir leurs propres modèles de contrôle fondé sur les risques.

Le paragraphe 2 de l’article en projet tire les conséquences du fait que, non seulement les autorités de contrôle, mais également les entités assujetties qui relèvent de leurs compétences de contrôle sont tenues d’appliquer une approche fondée sur les risques. Il est ainsi précisé que le contrôle ne doit pas être exercé de telle manière que l’autorité de contrôle imposerait sa propre évaluation des risques à toutes les entités assujetties, mais doit prendre en considération que c’est à chacune d’entre elles qu’il appartient d’évaluer ses propres risques, tenant compte de ses particularités et de sa situation propres. En revanche, cette disposition du projet de loi met en lumière qu’un point essentiel du contrôle consiste à s’assurer que l’évaluation globale des risques visée à l'article 16, en projet, à laquelle chaque entité assujettie doit avoir procédé et qui constitue la base sur laquelle doivent se fonder les mesures organisationnelles qu’elle applique, est pertinente et prend en compte tous les facteurs de risque requis. Il est rappelé à cet égard qu’en vertu de l’article 17, alinéa 2, du projet de loi, les entités assujetties doivent être en mesure de démontrer à leurs autorités de contrôle que les politiques, procédures et mesures de contrôle interne qu’elles mettent en œuvre sont appropriées au regard des risques de BC/FT qu’elles ont identifié dans le cadre de leur évaluation globale des risques.

Art. 88

L’article 88 en projet vise la situation dans laquelle une entité assujettie a établi une succursale ou une filiale dans un pays tiers à haut risque (au sens de l’article 4, 9°, en projet) et où les mesures que la société mère belge impose à cette succursale ou cette filiale ne suffisent pas à réduire à suffisance les risques de BC/FTP encourus par cette dernière et, partant, par le groupe. Dans ce cas, l’article 88 attribue à l’autorité de contrôle de l’entité assujettie, qui est la société mère du groupe concerné, le pouvoir d’enjoindre des limitations aux activités exercées dans la succursale ou la filiale, voire de mettre fin aux activités de celle-ci. Cette disposition transpose l’article 45, paragraphe 5, 2ème phrase, de la Directive 2015/849.

Art. 89

L’article 89 vise à créer les conditions requises pour permettre une coopération et un échange d’informations efficaces entre les autorités de contrôle qui sont compétentes, en particulier, à l’égard des entités assujetties qui relèvent du secteur financier. En effet, le statut légal de la BNB, d’une part, et de la FSMA, d’autre part, tels qu’ils sont fixés, respectivement, par la loi du 22 février 1998 fixant le statut organique de la Banque nationale de Belgique et par la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, leur imposent, ainsi qu’aux membres de leurs organes et de leur personnel, des obligations strictes de secret professionnel qui sont pénalement sanctionnées (cf. en particulier les articles 35 et suivants de la loi du 22 février 1998 et 74 et suivants de la loi du 2 août 2002), et qui découlent des directives européennes qui leur sont applicables. Afin de pouvoir y déroger aux fins de la coopération dans le cadre du contrôle des entités assujetties en matière de LBC/FTP, il est indispensable que les informations confidentielles qui seront transmises par la BNB et la FSMA à d’autres autorités de contrôle compétentes à l’échelon national (en particulier, le SPF Finances et le SPF Economie) bénéficient, au sein de l’autorité qui les recevra, du même niveau de protection à l’encontre des divulgations à des tiers, qu’au sein de l’autorité qui la transmettra. Tel est l’objectif poursuivi par cet article du projet de loi.

Le paragraphe 1er, alinéa 1er, de l’article en projet vise ainsi à soumettre l’Administration générale de la Trésorerie du Service Public Fédéral des Finances agissant en qualité d’autorité de contrôle en vertu de l’article 85 du présent projet de loi, les membres de leur personnel qui interviennent dans l’exercice de cette compétence de contrôle, ou les personnes désignées à cet effet, à une obligation de secret professionnel équivalente à celle qui repose sur la BNB et la FSMA, les membres de leurs organes et les membres de leur personnel.

L’alinéa 2 de la même disposition prévoit une disposition analogue qui s’applique au Service Public Fédéral Economie, P.M.E., Classes moyennes et Energie, lorsqu’il agit en qualité d’autorité de contrôle en vertu de l’article 85, § 1er, 5°, du présent projet de loi, aux membres de son personnel qui interviennent dans l’exercice de cette compétence de contrôle, ou aux personnes désignées à cet effet. Néanmoins, l’obligation de secret professionnel est limitée, dans ce cas, aux informations confidentielles qui leur auront été communiquées par une autre autorité de contrôle dans le cadre de l'exercice des compétences de contrôle en vertu du présent projet de loi.

Les paragraphes 2, 3 et 4 de l’article 89 en projet modalisent les obligations de secret professionnel de façon identique à ce que prévoient, respectivement, les articles 35, § 2, alinéa 1er, 1°, et 35, § 1er, alinéas 2 et 3, de la loi précitée du 22 février 1998 et les articles 74, alinéa 2, 1° et 3°, in fine, et 87, § 2, de la loi précitée du 2 août 2002. Ainsi, le secret professionnel défini au paragraphe 1er ne porte pas préjudice à la communication d'informations confidentielles à des tiers dans les cas prévus par et en vertu de la loi ; les autorités et personnes soumises à ce secret professionnel sont exonérées de l'obligation de dénonciation des infractions prévue à l'article 29 du Code d'instruction criminelle ; et les infractions au secret professionnel sont punies des peines prévues par l'article 458 du Code pénal.

Art. 90

L’article 90 du projet de loi transpose l’article 61 de la Directive 2015/849. Il instaure une obligation, pour l’ensemble des autorités de contrôle visées à l’article 85 en projet, de mettre en place des mécanismes efficaces et fiables de signalement par les dirigeants, membres du personnel, agents et distributeurs des entités assujetties ou par les tiers, des infractions supposées ou avérées d’une entité assujettie à ses obligations préventives du BC/FT.

Afin de s’assurer que ces mécanismes puissent être efficaces, la disposition en projet garantit l’anonymat de la personne qui procède à un tel signalement, tant vis-à-vis de l’entité assujettie que vis-à-vis des tiers.

Elle lui garantit également une exonération de responsabilité civile, pénale ou disciplinaire, et la protège contre les sanctions professionnelles du fait d’un signalement qu’elle aurait adressé à une autorité de contrôle, sous la seule condition d’avoir agi de bonne foi. Sous cette même condition, la disposition en projet précise que cette personne ne peut être inquiétée pour avoir communiqué à l’autorité de contrôle des informations contenues dans une déclaration d’opération suspecte. Cette disposition complète ainsi l’exception à l’interdiction d’informer les tiers qu’une déclaration a été adressée à la CTIF. Cette exception, qui est prévue à l’article 56, § 1er, du projet de loi, trouve en effet également à s’appliquer dans le contexte du mécanisme de signalement instauré par l’article 90 du projet de loi.

Il est enfin précisé qu’il est interdit à l’entité assujettie qui aurait connaissance que le signalement dont elle a fait l’objet émane d’un membre de son personnel ou d’un de ses agents ou distributeurs, de faire subir à cette personne un traitement défavorable ou discriminatoire dans le cadre de sa relation de travail, ni, a fortiori, une rupture de celle-ci.

La loi du 11 janvier 1993 ne détaille que très sommairement, dans son article 39, § 2, les pouvoirs dont disposent les autorités de contrôle dans l’exercice de leurs compétences de contrôle et s’en remet de la sorte aux autres législations qui définissent les compétences générales de contrôle desdites autorités et les pouvoirs qui y sont associés. En revanche, le présent projet de loi opte, dans un but de plus grande transparence et de plus grande sécurité juridique, pour une explicitation des pouvoirs dont dispose chacune des autorités de contrôle visées dans l’exercice de ses compétences en matière de LBC/FTP.

Une telle explicitation apparaît particulièrement utile en ce qui concerne la BNB.

D’une part, alors que la compétence de contrôle en matière de LBC/FTP qui lui est attribuée par le présent projet de loi concerne la majorité des établissements financiers relevant de son domaine de compétence sur le plan prudentiel, il n’apparaît pas souhaitable qu’elle ait à puiser les pouvoirs dont elle doit faire usage pour exercer cette compétence dans un grand nombre de législations sectorielles distinctes qui peuvent présenter quelques différences entre elles. L’égalité de traitement entre ces entités assujetties face au contrôle, quelle que soit la catégorie à laquelle elles appartiennent, plaide pour une définition unique, dans le présent projet de loi, des pouvoirs de contrôle de la BNB vis-à-vis de toutes ces entités assujetties.

De plus, s’agissant du secteur des établissements de crédit, il y a lieu de clarifier spécifiquement les pouvoirs dont dispose la BNB dans l’exercice de ses compétences de contrôle en matière de LBC/FTP, dès lors que, par application du Mécanisme de Supervision Unique (ci-après « MSU »), la compétence générale de contrôle d’un nombre conséquent d’établissements de crédit assujettis à la présente loi a été transféré de la BNB à la Banque centrale européenne (ci-après « BCE »).

Le Chapitre 2 du Livre IV, Titre 4, du présent projet de loi procède dès lors à l’énumération exhaustive des pouvoirs qui sont légalement reconnus à la BNB dans l’exercice de sa compétence de contrôle en matière de LBC/FTP, et ce, identiquement à l’égard de toutes les entités assujetties qui relèvent de ses compétences en vertu de l’article 85, § 1er, 3°, de ladite projet de loi.

Afin de procéder à cette énumération tout en préservant la cohérence de l’action globale de contrôle de la BNB, les articles 91 à 94 reprennent largement, mais adaptent au contexte du contrôle en matière de LBC/FTP, lorsque cela est nécessaire, les dispositions de la loi du 25 avril 2014 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit et des sociétés de bourse (ci-après « loi bancaire ») et, en particulier, ses articles 135,136, 139, 236, 345 et 346.

Art. 91

L’article 91 en projet énumère les pouvoirs dont dispose la BNB dans l’exercice du contrôle.

Ces pouvoirs incluent en particulier ceux :

  • de se faire communiquer toute information et tout document, notamment ceux qui sont relatifs à l'organisation, au fonctionnement, à la situation et aux opérations des entités assujetties, y compris des informations relatives aux relations entre une entité assujettie contrôlée et ses clients ; et
  • de procéder à des inspections sur place et prendre connaissance et copie sur place de toute information et tout document, fichier et enregistrement et avoir accès à tout système informatique, en vue :
  • de vérifier le respect des dispositions législatives et réglementaires, y compris les Règlements européens et les normes techniques de réglementation, qui sont relatives à la LBC/FTP ; et
  • de vérifier le caractère adéquat des structures de gestion, de l'organisation administrative, du contrôle interne et de la politique en matière de gestion des risques de BC/FTP.

Tout comme dans le cadre de la loi bancaire, il est précisé que l’accès à l’information dont bénéficie la BNB aux fins du contrôle inclut l’accès aux ordres du jour et aux procès-verbaux des réunions des différents organes de l'entité assujettie et de leurs comités internes, ainsi qu'aux documents y afférents et aux résultats de l'évaluation interne et/ou externe du fonctionnement desdits organes.

Lorsqu’ils mènent des inspections sur place, les agents de la BNB peuvent recueillir les informations et les explications qui leur sont nécessaires lors d’entrevues avec des dirigeants, mais aussi avec des membres du personnel qu’ils désignent.

Dans la pratique, lorsqu’elle exerce ses compétences de contrôle en matière de LBC/FTP, la BNB applique une méthodologie identique à celle sur laquelle elle fonde l’exercice de ses missions générales de contrôle prudentiel, et qui consiste dans la combinaison d’un contrôle « hors site » et d’un contrôle « sur place » (inspections).

Le contrôle « hors site » consiste à recueillir et à analyser une large gamme d’informations afin de déterminer le profil de risque de l’institution financière considérée, d’une part, et les actions de contrôle à entreprendre, compte tenu du profil de risque, d’autre part. Les informations concernées portent tant sur les caractéristiques générales de l’établissement financier (qualité de la gouvernance générale et de la culture d’entreprise, type et envergure des activités, qualité des fonctions de conformité et d’audit interne, etc.) que sur des aspects spécifiquement relatifs à la LBC/FTP (qualité de la fonction de l’AMLCO, conformité des procédures de LBC/FTP avec les exigences légales et réglementaires, événements spécifiques, etc.). Ces informations peuvent provenir de sources très diverses. Il peut s’agir, notamment, d’informations détenues dans le cadre de l’exercice de ses compétences générales de contrôle prudentiel ; d’informations que l’établissement financier doit fournir périodiquement à la BNB (tels que des rapports périodiques ou les réponses à des questionnaires périodiques) ou en réponse à des demandes spécifiques d’informations ; ou encore d’informations provenant de sources externes (par exemple, des informations transmises par la CTIF, par d’autres autorités belges ou étrangères, des informations publiques, des plaintes de clients, etc).

Outre que le contrôle « hors site » peut par lui-même générer des actions à l’égard des institutions financières afin qu’elles remédient à des déficiences identifiées, il permet également d’identifier les institutions financières au sein desquelles une mission d’inspection sur place peut s’indiquer et d’en préciser l’objet.

Ces missions sont exécutées par les inspecteurs conformément à une méthodologie d’audit précise et cohérente avec celle qui est appliquée dans le cadre du contrôle prudentiel général. Elles visent non seulement à vérifier, sur place, la conformité des procédures internes avec les obligations légales et réglementaires, mais aussi la mise en œuvre effective de ces procédures internes et leur efficacité pour prévenir les opérations de BC/FTP. Dans cette perspective, les inspecteurs procèdent à des vérifications en recourant à des échantillonnages de dossiers, qui doivent permettre d’établir aussi objectivement que possible le degré d’effectivité et d’efficacité des procédures et mesures de LBC/FTP définies par l’institution financière. Ces contrôles de dossiers ne consistent, en revanche, pas dans la recherche systématique et exhaustive de tous les manquements aux obligations préventives susceptibles d’être reprochés à l’institution concernée. Les inspections débouchent sur l’établissement d’un rapport, qui formalise le constat des faiblesses ou manquements mis à jour et qui énumère les mesures que l’institution financière doit prendre pour y remédier. Les rapports d’inspection font ensuite l’objet d’un suivi régulier afin de s’assurer que les mesures recommandées sont effectivement mises en application par l’institution financière dans les délais prévus. Ils constituent en outre une source d’information particulièrement importante pour l’exercice du contrôle hors site.

Art. 92

Il importe de souligner que, dans le cadre de l’exercice de ses compétences de contrôle, la BNB poursuit une mission d’intérêt général dont l’objet ne consiste pas à soumettre à contrôle chacune des opérations effectuées par l’entité assujettie contrôlée, mais à s’assurer que cette entité a développé et met effectivement en application des mesures organisationnelles lui permettant de se conformer à ses obligations légales et réglementaires et, de cette manière, de contribuer efficacement à la LBC/FTP. L’article 92 en projet précise par conséquent que la BNB ne connait pas des relations entre l’entité assujettie et un client déterminé. Néanmoins, il est nécessaire que l’évaluation de la pertinence, de l’efficacité et de l’application effective des procédures internes de l’entité assujettie puisse s’appuyer, notamment, sur l’examen d’un échantillon d’opérations ou de dossiers de clients. Cet article en projet autorise donc la BNB à prendre connaissance des dossiers et opérations individuelles des clients dans la mesure requise pour le contrôle de l'entité assujettie.

Art. 93

Lorsqu’une entité assujettie reste en défaut de prendre les mesures que la BNB lui recommande dans le cadre de l’exercice de ses compétences, tel qu’organisé par les articles 91 et 92, l’article 93, § 1er, permet à la BNB d’accroître le caractère contraignant de ses recommandations par la fixation d’un délai dans lequel l’entité assujettie est tenue de prendre les mesures requises.

Ces mesures peuvent viser à garantir que l’entité assujettie respecte certaines de ses obligations en matière de LBC/FTP en particulier (article 93, § 1er, 1°) ou qu’elle apporte des solutions aux faiblesses et déficiences identifiées dans ses structures de gestion, son organisation administrative, son contrôle interne et sa politique en matière de gestion des risques de BC/FTP (article 93, § 1er, 2°). Lorsqu’il apparaît que les problèmes identifiés sont liés à la façon dont le dirigeant responsable et/ou l’AMLCO désignés conformément à l’article 9 en projet s’acquittent de leurs responsabilités, la BNB peut également enjoindre à l’entité assujettie de procéder à leur remplacement dans le délai qu’elle fixe (article 93, § 1er, 3°).

Si l’entité assujettie, à laquelle une injonction a été adressée en application du paragraphe 1er, reste en défaut de s’y conformer à l'expiration du délai qui lui a été imparti, la BNB peut, l'entité assujettie ayant pu faire valoir ses moyens, prendre des mesures complémentaires visant à la contraindre de s'y conformer. Ces mesures peuvent consister, selon ce que la BNB estimera le plus efficace :

  • à rendre publique les infractions constatées et le fait que l’entité assujettie ne s’est pas conformée à l’injonction qui lui a été faite ; et/ou
  • à lui imposer le paiement d’une astreinte calculée par jour calendrier de retard pour la mise en application des mesures requises.

Il convient de relever que les astreintes visent à contraindre l'entité assujettie à remédier à une situation actuelle de manquement, et non à stigmatiser et punir une infraction actuelle ou passée. A l'instar d'autres législations financières, notamment la loi bancaire, les astreintes ne sont dès lors pas assimilées, par le présent projet de loi, à des sanctions administratives. L’adoption de ces astreintes relève de la compétence du Comité de direction de la BNB et non de la Commission des sanctions. Ceci ne signifie cependant pas que leur adoption se trouve dénuée de garantie procédurale. En effet, les principes généraux du droit administratif apportent les garanties procédurales nécessaires aux entités assujetties. Par ailleurs, l’article 36/22 de la loi du 22 février 1998 fixant le statut organique de la Banque nationale de Belgique, qui prévoit qu’un recours accéléré devant le Conseil d’Etat est ouvert contre certaines décisions de la BNB, sera modifié, via un projet de loi (bicamérale) distinct, afin qu’un tel recours soit désormais ouvert contre toute mesure d’astreinte prise par BNB sur le fondement de l’article 93 du présent projet et toute autre mesure administrative qu’elle pourrait prendre sur le fondement des articles 94 et 95.  

Le montant des astreintes pouvant être imposées de la sorte se situeront dans une fourchette de 250 à 50.000 euros par jour calendrier et ne pourront excéder 2.500.000 euros au total.

Les astreintes imposées en application de l’alinéa 1er sont recouvrées au profit du Trésor.

Art. 94

L'article 94 énumère en outre les mesures administratives que la BNB peut décider d'imposer, en sus ou à la place de la publication d'un avis de manquement ou de la fixation d'astreintes par application de l'article 93, § 2, à l'entité assujettie qui n'a pas donné suite dans le délai fixé à une injonction qui lui été donnée par application de l'article 93, § 1er.

Ces mesures administratives, qui sont analogues à celles prévues à l’article 236 de la loi bancaire, n’ont pas non plus la nature de sanctions. Elles n'ont en effet ni pour but ni pour effet de constater la culpabilité de l'entité assujettie ou de la punir, mais visent à garantir pour l'avenir la participation effective de cette entité assujettie à la LBC/FTP et à prémunir la société et le secteur financier contre ces phénomènes criminels.

Comme l'indiquent les travaux préparatoires de la loi bancaire (Doc. Parl., Chambre, sess. 2013-2014, DOC 53 3406/001, p. 192), « ces mesures administratives, de par leur caractère préventif, relèvent ainsi de la mission de police administrative inhérente à l’action de l’autorité de contrôle. La qualification de mesures administratives ne conduit pas à ce que l’adoption de ces mesures puisse s’effectuer sans aucune garantie d’ordre procédural pour les personnes concernées. En effet, relevant d’actes de l’administration active, lesdites mesures doivent bien évidemment satisfaire aux principes généraux du droit administratif auxquelles l’autorité de contrôle est soumise en sa qualité d’autorité administrative. On pense ici notamment au respect du débat contradictoire, du principe d’impartialité, du droit d’être entendu, ainsi que le respect du principe de proportionnalité. (voy. A. DIRKX, “La CBFA, les infractions à la législation financière et la sanction par les amendes administratives”, in Le droit pénal financier en marche / Het financieel strafrecht in opmars, AEDBF, Anthemis, 2009, p. 273, n°s 5 à 7). ».

Les mesures administratives ainsi énumérées et détaillées à l'article 94 en projet incluent :

  • la désignation d'un commissaire spécial, dont l’autorisation écrite est requise pour tous les actes et décisions des organes de l’entité assujettie, ou certains de ces actes ou décisions, et qui dispose d'un droit d'initiative lui permettant de soumettre à ces organes toute proposition qu'il juge opportune ;
  • l'injonction de remplacer de tout ou partie des membres de l’organe légal d’administration de l’entité assujettie et, à défaut d’un tel remplacement dans ce délai, la désignation d'un ou plusieurs administrateurs ou gérants provisoires qui se substituent à l’ensemble des organes d’administration et de gestion de cette entité assujettie ;
  • la suspension pour une durée déterminée ou l'interdiction de l’exercice direct ou indirect de tout ou partie de l’activité de l’entité assujettie ; et
  • la révocation de l'agrément de l'entité assujettie. En ce qui concerne les entités assujetties qui ont la qualité d’établissement de crédit, la décision de révoquer l’agrément est prise en conformité avec le Règlement (UE) n° 1024/2013 du Conseil du 15 octobre 2013 confiant à la Banque centrale européenne des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de surveillance prudentielle des établissements de crédit. Concrètement, la BNB fera une proposition de décision à la BCE en ce sens.

On relève que les articles 93 et 94 transposent, pour ce qui concerne les pouvoirs de la BNB, l'article 59, paragraphe 2, a) à d), de la Directive 2015/849, mais élargissent au-delà du minimum requis par la Directive la gamme des mesures auxquelles la BNB peut recourir.

Art. 95

L'article 95, qui transpose l'article 48, paragraphe 4, 2ème phrase, de la Directive 2015/849, vise le cas spécifique des mesures administratives à l'encontre d'établissements de paiement ou de monnaie électronique relevant du droit d'un autre État membre et qui exercent leurs activités sur le territoire belge en recourant à des agents ou des distributeurs qui y sont établis. Dans ce cas, la mesure consistant dans la restriction ou l'interdiction d'activités, telle que visée à l’article 94, alinéa 1er, 3°, en projet inclut le pouvoir de la BNB d'interdire le recours à un ou plusieurs agents ou distributeurs établis en Belgique qu'elle désigne.

Art. 96

L’article 96 en projet énumère, non limitativement, les critères à prendre en compte lors de la fixation de l'astreinte visée à l’article 93, § 2, 2°, afin de veiller à sa proportionnalité. Ces critères, prévus à l’article 60, paragraphe 4 de la Directive 2015/849, ont trait à la gravité et à la durée du manquement auquel l'astreinte vise à mettre fin, au degré de coopération de l'entité assujettie avec la BNB, à la commission éventuelle de manquements antérieurs, à l’assise financière de l'entité assujettie et, le cas échéant, lorsqu'il est possible de les déterminer, aux avantages ou profits tirés du manquement par l'entité assujettie, ainsi qu’au préjudice  subi par des tiers du fait de ce manquement.

Art. 97

L'article 97 transpose, pour ce qui concerne les entités assujetties qui relèvent de la compétence de la BNB, l'article 62, paragraphe 1er, de la Directive 2015/849 qui requiert la communication aux AES de toutes les mesures administratives prises à l'encontre des entités assujetties du secteur financier. Cette communication sera faite le cas échéant par la BCE en cas de retrait d’agrément relevant de ses compétences.

Art. 98

Le rôle spécifique du contrôle des dispositions de l’article 66, § 2, alinéa 1er, ou de l’article 67 du projet de loi sur la limitation de l’utilisation des espèces revient au SPF Economie (cf article 85, § 3, en projet). La présente disposition prévoit toutefois que, si la BNB constate, dans le cadre de l’exercice de ses compétences de contrôle, un manquement à ces dispositions, elle doit en informer le SPF Economie. La BNB doit aviser le SPF Economie des manquements constatés mais non rechercher lesdits manquements, contrairement à ce dernier.