Exposé des motifs de la Loi anti-blanchiment du 18 septembre 2017 - Article 34

Art. 34

L’article 34 en projet énonce l’obligation d’identification et d’évaluation des caractéristiques du client et de l’objet et de la nature de la relation d’affaires. Cette obligation n’est pas neuve. Elle est toutefois si peu développée dans la loi du 11 janvier 1993 qu’elle n’apparait pas clairement comme une obligation distincte de l’obligation d’identifier et de vérifier l’identité du client. En effet, l’obligation d’identifier l’objet et la nature de la relation d’affaires ne fait l’objet que d’un alinéa dans la loi du 11 janvier 1993 (article 7, § 1er, alinéa 5) et est traitée dans un article relatif à l’identification des clients. Quant à l’obligation de recueillir des informations sur les caractéristiques du client (autres que des informations d’identification), elle se déduit logiquement des dispositions relatives à la vigilance continue de la loi du 11 janvier 1993 mais cette dernière ne la mentionne pas expressément. Or l’obligation d’identification des caractéristiques du client et de l’objet et de la nature de la relation d’affaires est une obligation distincte des autres obligations de vigilance, soumise à un régime propre. Il convient en particulier de souligner que la collecte d’informations pertinentes et suffisamment fiables concernant, tant les caractéristiques du client lui-même, que l’objet et de la nature de la relation d’affaires qu’il souhaite nouer, constitue une condition préalable à l’exercice de la vigilance constante qui est requise en fonction du risque à l’égard de la relation d’affaires et des opérations. Le défaut d’exécution de l’obligation d’identification de ces données est dès lors susceptible d’entraîner des conséquences équivalentes à l’absence d’identification et de vérification de l’identité du  client, et de placer l’entité assujettie dans l’impossibilité d’identifier les opérations suspectes et de les déclarer à la CTIF.

On relèvera cependant que, pour ce qui concerne le secteur financier, l’article 12 du règlement CBFA précité prévoyait déjà l’obligation de recueillir toutes informations nécessaires pour permettre la mise en application de la politique d’acceptation des clients et du devoir de vigilance à l’égard de la relation d’affaires et es opérations.

Tenant compte de ce qui précède, l’article 34, § 1er, en projet requiert dès lors que les entités assujetties prennent les mesures adéquates pour évaluer les caractéristiques du client et l'objet et la nature de la relation d'affaires ou de l’opération occasionnelle envisagée. Le verbe « évaluer » doit être considéré comme synonyme du verbe « comprendre » qui est utilisé par la Recommandation 10 du GAFI. L’objectif poursuivi consiste en effet à veiller à ce que l’entité assujettie dispose d’une compréhension suffisante des particularités de la relation d’affaires ou de l’opération occasionnelle et des caractéristiques du client pour être à même de juger du caractère normal ou atypique, voire suspect, d’une opération. Il convient à cet égard que l’entité assujettie prenne connaissance des intentions du client concernant le type de relation d’affaires qu’il souhaite nouer avec l’organisme, et le type d’opérations qu’il envisage d’effectuer dans le cadre de cette relation, ainsi que toutes informations utiles et pertinentes permettant de connaître la finalité de cette relation dans le chef du client. L'objet et la nature d'une relation d'affaires peuvent être déterminés en se basant sur les informations préalables ou précontractuelles relatives au produit ou au service proposé qui sont effectivement communiquées au client, pour autant que l'objet et la nature de la relation d'affaires à nouer puissent en être déduits de façon certaine, précise et univoque. En revanche, lorsque le produit ou le service offert permet d'effectuer des opérations susceptibles de présenter des caractéristiques diverses (par exemple, dans le cas de l’ouverture d’un compte courant), l'identification de l'objet et de la nature de la relation d'affaires requerra de recueillir auprès du client des informations plus précises et personnalisées sur ses intentions quant à l'utilisation qu'il fera de la relation d'affaires. Dans ces cas, il ne serait, par exemple, pas suffisant de qualifier juridiquement une opération envisagée sans en comprendre le contexte et les raisons sous-jacentes. On note, par ailleurs, que l’article 13, paragraphe 1er, premier alinéa, c), de la Directive – que l’article 34 du projet de loi transpose – requiert de comprendre les relations d’affaires mais n’impose pas expressément la même obligation concernant les opérations occasionnelles. Il semble néanmoins nécessaire, notamment au regard du risque de financement du terrorisme, que les entités assujetties aient une bonne compréhension des opérations occasionnelles envisagées. Une bonne compréhension – par définition globale – de la nature et de l’objet de la relation d’affaires ou de l’opération occasionnelle envisagée implique que l’entité assujettie recueille également, en fonction des risques de BC/FT, des informations sur le client qui vont au-delà des seules informations d’identification recueillies en vertu de l’article 26.  C’est la raison pour laquelle l’article 34 vise à la fois l’identification de l’objet et de la nature de la relation d’affaires ou de l’opération occasionnelle envisagée et l’identification des caractéristiques du client.

Comme chacune des obligations générales de vigilance, cette obligation est soumise à l’approche fondée sur les risques. Les mesures prises doivent donc être appropriées pour tenir compte du niveau de risque identifié.

Les mesures mises en place doivent notamment permettre de recueillir les informations suivantes :

  • Les informations qui sont nécessaires à la mise en œuvre de la politique d’acceptation des clients visée à l’article 8 ; pour rappel, la politique d’acceptation des clients décrit la procédure à suivre afin que toute entrée en relation d’affaires ou toute conclusion d’opération avec des clients soit soumise à une évaluation préalable du risque de réputation et du risque de BC/FT qui lui sont associés, tenant compte des spécificités du client et de la nature de la relation d’affaires ou de l’opération. Elle établit des catégories types de risques (élevés, faibles, standards) au sein desquels les clients seront répartis à l’issue de l’évaluation individuelle. Elle définit les critères associés à chacune de ces catégories (par exemple, la profession, la zone géographique de l’activité professionnelle, …). La mise en œuvre de la politique d’acceptation des clients implique donc nécessairement que l’entité assujettie recueille les informations pertinentes relatives aux caractéristiques du client et à l'objet et la nature de la relation d'affaires ou de l’opération occasionnelle envisagée. Ces informations sont essentielles, en premier lieu, dans le cadre de l’évaluation individuelle des risques requise par l’article 19, § 2, du projet de loi. Elles constituent en effet des informations circonstanciées indispensables pour compléter les mesures d’identification et de vérification de l’identité, et pour permettre à l’entité assujettie de connaitre suffisamment les personnes impliquées dans la relation  d’affaires ou l’opération concernée (le client, ses mandataires, ses bénéficiaires effectifs ou les bénéficiaires des contrats d’assurance-vie ou équivalents) pour évaluer le niveau des risques qui peuvent leur être associés. Si les données d’identification stricto sensu peuvent, le cas échéant, déjà permettre de déceler la présence d’un risque particulier, elles ne sont toutefois pas suffisantes pour avoir une compréhension adéquate du client (son activité professionnelle, sa situation patrimoniale, la source de ses revenus, ...) et de ce qu’il souhaite entreprendre (gestion de fortune, dépôt et retrait, transfert de fonds). Or ces informations sont indispensables pour évaluer le niveau de risque associé au client, et de vérifier si les critères associés aux différentes catégories de risques prévues par la politique d’acceptation des clients sont remplis. Le cas échéant, la mise en œuvre de cette politique d’acceptation des clients peut conduire l’entité assujettie à refuser d’entrer en relation d’affaires avec le client ou d’exécuter l’opération qu’il souhaite si elle estime, au terme de son analyse des risques, que la nature ou l’importance de ceux-ci ne lui permettront pas de les gérer adéquatement ;
  • Les informations nécessaires à l’exécution de l’obligation de vigilance continue à l’égard des relations d’affaires et des opérations (cf. article 35 ci-après) ; en effet le premier volet de cette obligation implique de vérifier la cohérence des opérations effectuées par rapport aux caractéristiques du client, à l’objet et à la nature de la relation d’affaires ou de l’opération envisagée. Cela implique nécessairement que l’entité assujettie obtienne des informations concernant le client allant au-delà des seules  données d’identification stricto sensu. Ces informations permettront par exemple à un établissement de crédit de relever le caractère disproportionné entre les dépôts effectués par un client et son activité professionnelle, ses sources connues de revenus ou sa situation patrimoniale déclarée ;
  • Les informations nécessaires à l’exécution des obligations particulières de vigilance accrue ; on relève, par exemple, que l’exécution des mesures de vigilance accrue applicables lorsque le client est un établissement financier client dans le cadre d’une relation de correspondance transfrontalière implique nécessairement que des informations adéquates aient été obtenues sur cet établissement. Il en est de même, par exemple, lorsque le client est une personne politiquement exposée (« PPE »). A cet égard, le projet de loi prévoit expressément que les entités assujetties prennent des mesures raisonnables en vue de déterminer si les personnes identifiées en application Section 2 sont des PPE, des membres de la famille de PPE ou des personnes connues pour être étroitement associées à des PPE.

Lorsqu’il s’agit de comprendre l’objet et la nature de la relation d’affaires (ou de l’opération) envisagée, il se peut que l’entité assujettie n’ait pas besoin d’obtenir du client des informations complémentaires si la nature du produit ou du service souhaité et leurs caractéristiques objectives sont suffisamment univoques à cet égard. A titre d’exemple, un établissement de crédit qui ouvre un livret d’épargne à un client n’aura en principe pas besoin d’informations complémentaires pour comprendre l’objet et la nature de la relation d’affaires. Par contre, l’ouverture d’un compte courant peut poursuivre des objectifs plus divers (par exemple, le compte peut être ouvert à des fins privées ou à des fins professionnelles) et donner lieu des opérations diverses (notamment, des opérations en espèces, des opérations en relation avec des contreparties à l’étranger, etc.) de sorte qu’il soit nécessaire que l’entité assujettie recueille des informations plus précises quant aux intentions du client. Par ailleurs, lorsqu’il s’agit de comprendre les caractéristiques du client, il est plus probable que l’entité assujettie devra obtenir des informations complémentaires (concernant la profession du client, l’origine des fonds qui seront impliqués dans la relation d’affaires, …).

Ces informations relatives aux caractéristiques du client et de l’objet et de la nature de la relation d’affaires ou de l'opération occasionnelle sont obtenues au plus tard au moment où la relation d’affaires est nouée ou l’opération occasionnelle réalisée.

Le paragraphe 2 de cet article en projet vise la faculté de déroger à l’obligation d’identification des caractéristiques du client et de l’objet et de la nature de la relation d’affaires ou de l’opération envisagée dans le cas de l’émission de monnaie électronique. Les entités assujetties qui exercent cette activité peuvent, sur la base d’une évaluation globale des risques attestant de la faiblesse du risque, déroger à l’obligation d’identifier les caractéristiques du client et de la nature et de l’objet de la relation d’affaires à l’égard des clients dans le cadre de leurs activités d’émission de monnaie électronique. Cette dérogation est soumise au respect des conditions d'atténuation du risque énumérées à l’article 25 du projet de loi. L’article 34, § 2, en projet assure la transposition de l’article 12, paragraphe 1er, de la Directive en ce qu’il déroge à l’article 13, paragraphe 1er, premier alinéa, c), de la Directive. Dès lors qu’on permet de déroger à l’obligation d’identification et de vérification de l’identité du client (cf. article 25), il parait logique d’également permettre de déroger à l’obligation d’identifier les caractéristiques du client et l’objet et la nature de la relation d’affaires.

Le paragraphe 3 du même article en projet définit les effets d’un défaut – endéans la période requise – d’une identification adéquate des caractéristiques du client et de l’objet et de la nature de la relation d’affaires ou de l’opération envisagée. Lorsque les entités assujetties ne peuvent satisfaire à cette obligation, elles ne peuvent ni nouer la relation d'affaires, ni effectuer d’opération pour le client, en particulier d’opération par compte bancaire. Elles mettent par ailleurs un terme à la relation d'affaires qui aurait déjà été nouée ou, le cas échéant, appliquent des mesures restrictives alternatives visées à l’article 33, § 1er, alinéa 3.

Les entités assujetties examinent, conformément à l’article 46, s'il y a lieu d'informer la CTIF des cas dans lesquels il n’a pu être satisfait à l’obligation d’identifier les caractéristiques du client ainsi que l’objet et la nature de la relation d’affaires ou de l'opération endéans les délais requis. Ceci suppose que cette impossibilité fasse l’objet d’un constat au sein de l’entité assujettie et de la transmission d’une alerte à l’AMLCO. Les modalités de ce constat et de la transmission de cette alerte devraient être précisées dans les procédures internes visées à l’article 8 en projet.

L’article 34, § 4, en projet déroge à l’interdiction de nouer la relation d’affaires ou à l’obligation de mettre fin à la relation d’affaires visée au paragraphe 3 pour certaines entités assujetties, telles que les avocats, les notaires, les réviseurs d’entreprises, les contrôleurs et cabinets d’audit, les experts-comptables externes, les conseils fiscaux externes, les comptables agréés externes, et les comptables-fiscalistes agréés externes. Cette dérogation est soumise à la condition que les entités assujetties visées évaluent la situation juridique de leur client ou exercent leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d'engager ou d'éviter une telle procédure.